Правительство Российской Федерации
Федеральное государственное автономное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
Факультет медиакоммуникаций
Магистерская программа «Менеджмент в СМИ»
Департамент «Медиапроизводствои креативные индустрии»
МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ
На тему
«Специфика управления интеллектуальной собственностью медиакомпании»
Студент группы № 743
Демина Т.А.
Научный руководитель
Шерстобоева Е.А., к.ф.н., доцент департамента «Медиапроизводство и креативные индустрии»
Москва 2013
Оглавление
Введение 3
Глава 1 Аудиовизуальное произведение как результат интеллектуальной деятельности и объект управления 12
1.1. Управление РИД 12
1.2. Понятие и признаки АУП 15
1.3. Субъекты, участвующие в создании АУП для его использования в медиа 25
1.4. Договоры в рамках деятельности по созданию и распространениюАУП 34
Глава 2 Управление правами на АУП в телепроизводственых компаниях и телевещательных компаниях 52
2.1. Формирование заказа на производство АУП в России 52
2.2. Управление правами в производящей компании на этапе производства АУП 60
2.3. Управление правами на АУП в производящей компании после его создания 63
2.4. Ответственность телепроизводителя за нарушение прав на АУП 67
2.5. Управление правами на АУП на телевидении 72
2.6. Учет АУП в телекомпании 84
2.7. Управление в рамках вторичной продажи прав на АУП 89
Заключение 95
Список использованных материалов 99
Приложение № 1. Интервью с представителем «Первого канала», пожелавшим остаться анонимным 108
Приложение № 2 Анкетирование представителя «Первого канала», пожелавшего остаться анонимным. 112
Приложение № 3. Интервью с Е.В. Малой 114
Приложение № 4. Интервью с М.С. Пучковым 119
Приложение № 5. Интервью с В. Тимаковой 125
Приложение № 6. Значения базы данных на аудиовизуальные произведения 130
Самое трудное искусство – это искусство управлять.
Карл Вебер
Введение
Медиабизнес как предпринимательская деятельность в сфере СМИ[1] – это именно та сфера деятельности хозяйствующих субъектов, для которой эффективное управление интеллектуальной собственностью составляет основу функционирования. Это связано, в первую очередь, с тем, что результаты интеллектуальной деятельности (далее - РИД) являются основным продуктом компаний этого сектора.
РИД – это основной ресурс развития инновационного бизнеса, источник прибыли и сильнейшее конкурентное преимущество для тех хозяйствующих субъектов, которые уделяют должное внимание эффективному управлению ими. К РИД относится довольно широкий перечень объектов, который не является исчерпывающим. В частности, к ним относятся произведения науки, литературы и искусства, исполнения, фонограммы, сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания (в том числе, передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу и за счет ее средств), аудиовизуальные произведения; товарные знаки и др[2].
Настоящую ценность в деятельности субъектов бизнеса представляет собой не просто РИД, а права на них. Именно права покупаются и продаются, передаются по лицензии, вносятся в залог и даже наследуются. РИД, являясь нематериальным активом (далее - НМА) компании, нуждаются в юридической защите и в правильном управлении и использовании для достижения целей компании и успешной конкурентной борьбы на рынках. Действительно, как отмечено Е.Л. Вартановой, «в сфере медиасобственности продолжает активно формироваться совершенно нетрадиционный для СМИ сегмент – авторское право. В настоящий момент права на содержание, различные форматы, на трансляцию аудио и видеопрограмм превращаются в одну из ключевых статей доходов/расходов медиакомпаний, и в результате владение этими нематериальными активами выглядит даже более привлекательно, чем владение активами материальными»[3].
Мы полагаем, что в рамках управления коммерческой компанией «управление РИД» и «управление правами на РИД» - понятия, характеризующие аналогичные процессы, ведь для того, чтобы управлять РИД, компания должна иметь на него права.
Исследование нацелено на изучение аспектов, связанных с теми РИД, которые охраняются авторским правом и смежными с авторскими правами, а именно – аудиовизуальными произведениями (далее - АУП)[4]. Эти объекты интеллектуальной собственности выбраны для исследования не случайно. Как отмечено Н. Кирилловой, «на рубеже XX-XXI веков стало очевидно, что аудиовизуальная коммуникация серьезно потеснила печатное слово, а экранные формы творчества постепенно сменили традиционные искусства, либо служат новыми средствами их тиражирования»[5].
Экранная культура - часть нашей жизни, ее появление связано с тенденцией к визуализации. К.Э. Разлоговым, написано, в частности, что экранная культура складывалась при помощи синтеза видеотехники, медиа и каналов передачи информации, образующих в совокупности информационный космос. Кроме того, по словам К.Э. Разлогова, эта тенденция усиливается с развитием технических средств, вплоть до настоящего времени[6]. Действительно, сегодня аудитория, став частью экранной культуры, потребляет экранное творчество через телевидение, видеоносители, экран компьютера, и способов такого потребления становится все больше с развитием техники. Параллельно в России и мире активно происходят процессы конвергенции в масс-медиа, расширяющие способы визуализации контента в рамках одной медиакомпании.
В рамках перечисленных процессов аудиовизуальный контент является неотъемлемой составляющей медиа культуры и активно используется в настоящее время не только в кино или на ТВ. Аудиовизуальная сфера в нашей стране стремительно развивается, особенно в области развлекательного контента. Параллельно происходит активное развитие продюсерских компаний. Права на произведения все чаще покупаются и продаются, в том числе, за границу, появляются всё новые платформы для агрегации контента. Благодаря развитию информационно-коммуникационных технологий медиабизнес получил дополнительную возможность для коммерциализации прав на АУП, создаваемых для выхода в эфир телеканалов.
Собственники прав на АУП – это особые субъекты медиабизнеса. В данной работе рассматриваются два вида медиакомпаний:
- производящие компании, специализирующиеся на производстве аудиовизуального контента для телекомпаний;
- телекомпании, приобретающие и создающие аудиовизуальный контент.
Мы полагаем, что для этих типов медиакомпаний управление интеллектуальной собственностью представляет особую важность.
Актуальность темы исследования обусловлена рядом наметившихся в сфере медиабизнеса тенденций и противоречий.
В первую очередь, это противоречие между накоплением прав на РИД в рамках одной компании, увеличением возможности их использования в управленческой деятельности, и параллельном падении уровня управления ими. Как отмечено Н. Кирилловой, «кризис сегодняшнего управления прежде всего объясняется отсутствием адекватных времени инновационных идей и задач управления, следовательно, и адекватных им методов решения»[7].
Указанная проблема эффективного управления РИД связана со следующими активностями:
- выявление, учет и правильное юридическое оформление РИД;
- введение их в коммерческий оборот;
- меры по охране и защите РИД.
Однако во многих медиакомпаниях управление правами на РИД ограничивается лишь их защитой. Некоторые мероприятия по управлению правами осуществляются лишь в отношении наиболее заметных для медиаменеджмента объектов, тогда как многие объекты незаслуженно упускаются из вида. Такая политика в отношении РИД не даёт возможность в полном объеме раскрыть доходность медиакомпании, а иногда - влечет убытки и нарушения авторского права.
Мы полагаем, что эти проблемы приобретают все большую актуальность для нашей страны после вступления во Всемирную Торговую Организацию (ВТО) 22 августа 2012 года. Вступив в ВТО, наша страна приняла обязательство исполнить все пункты Соглашения о ВТО, одним из приложений к которому является ТРИПС, соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности[8], которое наиболее широко отражает все аспекты защиты интеллектуальной собственности. При этом следует отметить, что в России защита интеллектуальной собственности находится на невысоком уровне по сравнению с другими членами ВТО, и нормам ВТО фактически не соответствует.
Следующей тенденцией, обуславливающей актуальность данного исследования, является тенденция к визуализации, ведущая к тому, что эффективное управление правами на АУП становится все более сложной и актуальной задачей для медиаменеджмента.
Кроме того, сегментация рынка производства и потребления АУП, а также тенденция к выводу производства аудиовизуального контента телеканалов на аутсорсинг делают управление АУП сложным и комплексным процессом, осложненным, в том числе, участием большого количества субъектов. Действительно, как пишет Е.Л. Вартанова, «растущее разделение ТВ-индустрии на два сегмента – вещательные и продюсерские компании – вместе с увеличением числа каналов обещает большое будущее аутсорсингу в СМИ»[9].
Кроме того, актуальность данного исследования обуславливает особая природа АУП как РИД и НМА: это неосязаемые нематериальыне объекты, которые сложно оценить и поставить на учет обычными методами, применяемыми к материальным активам компании. Продавая и покупая АУП, субъекты медиабизнеса фактически распоряжаются фикцией, которой по договоренности назначили цену.
Степень разработанности темы. При работе над диссертацией были изучены коллективные труды и монографии российских и зарубежных ученых.
Профессии продюсера в аудиовизуальной сфере посвящено достаточно много трудов – как российских, так и зарубежных. Среди них можно выделить работы И. Кокорева, М. Косиновой, К. Келлисон, Г.П. Иванова, В.И. Сидоренко, П.К. Огурчикова, В.В.Падейского.
Управление интеллектуальной собственностью и стратегический менеджмент в области интеллектуальной собственности исследовались российскими учеными, в частности, А.Г. Атанбегяном, А.А. Дынкиным, Б. Мильнером, К. Плетнером, М. Соколовой, Н.В. Тихомировой, А.П. Якимахо, С.Н. Мальченко, Е.Л. Герасимовым, В.В. Бессарабовой, А.Л. Гапоненко, Т.М. Орловой, Б.Б. Леонтьевым, Ю.П. Коновым, Л.П. Гончаренко, В.И Мухопадом. Однако указанные работы не касаются изучаемых нами аспектов управления АУП в медиакомпаниях.
Частично вопросы управления в медиакомпаниях исследованы в работах российских ученых Е.Л. Вартановой, Н. Кирилловой, С.М. Гуревича, И. Кирии, а также зарубежных ученых, к примеру, А. Айрис и Ж. Бюгена.
Проблемы авторских и смежных прав, в частности связанные с процессами коммерциализации, лицензирования и урегулирования отношений между субъектами, участвующими в процессе создания и использования объектов авторских и смежных прав, исследовали в своих работах: И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев, В.А. Дозорцев, В.И. Еременко, И.А. Зенин, В.Г. Зинов, О.С. Иоффе, И.В.Савельев, А.П.Сергеев, Е.А.Суханов, С.А.Чернышева. В сфере медиабизнеса правовые аспекты исследовались российскими авторами А.Г. Рихтером, М.А. Невской, Е.Э. Чуковской, среди иностранных авторов следует выделить работы А.П. Луцкера, раскрывающего указанные аспекты применительно к законодательству США.
Цель исследования состоит в том, чтобы выявить особенности управления прав на АУП в разных видах медиабизнеса и дать соответствующие рекомендации для эффективного менеджмента в данном направлении.
Цель исследования обуславливает следующие задачи исследования:
- выявить методы и инструменты управления РИД;
- обозначить положение АУП и его составляющих в сфере медиа и выявить его специфические особенности как предмета управления;
- проанализировать статус субъектов, участвующих в создании АУП, и их договорные отношения;
- исследовать с точки зрения менеджмента процесс создания АУП;
- выделить способы коммерциализации и защиты АУП, доступные исследуемым медиакомпаниям;
- исследовать особенности получения прав на аудиовизуальный контент и его составляющие;
- выделить особенности учета и оценки АУП в медиабизнесе.
Объектом исследования выступают права на АУП[10]
в медиабизнесе.
Предметом исследования является управление правами на АУП в медиабизнесе.
Теоретической базой исследования являются работы по менеджменту СМИ, по праву интеллектуальной собственности, а также по теоретическим аспектам продюсерского мастерства.
В частности, по вопросам менеджмента СМИ теоретической базой стали работы таких авторов, как Е.Л. Вартанова, Н. Кириллова, А. Айрис и Ж. Бюген. Теоретической базой по правовым вопросам интеллектуальной собственности стали, в первую очередь, работы известного российского ученого Э.П. Гаврилова, а также С.П. Гришаева, И.А. Близнеца, и других. Теоретической базой аспектов работы, касающихся продюсерского мастерства, выступили работы П.К. Огурчикова, Г.П. Иванова, П.К. Огурчикова, В.В.Падейского, а также других авторов.
В работе также использована концепция интеллектуального капитала (ее представителями являются, к примеру, Э. Брукинг, А.Н. Козырев, В. В. Глухов). В рамках этой концепции мы рассматриваем две составляющие интеллектуального капитала: человеческий капитал и частично организационный капитал. Капитал человеческий проанализирован в работе на примере субъектов создания АУП. Организационный капитал, который связан с функционированием основного производства, мы рассматриваем в части интеллектуальной собственностью компании.
Методы исследования:
• Анализ научной литературы, публикаций по вопросам менеджмента СМИ, управления нематериальными активами, права интеллектуальной собственности, а также продюсирования.
• Сравнительный анализ процессов управления правами на РИД в производящих компаниях и телекомпаниях. Анализ процессов управления произведен по разным параметрам, в том числе, оценка и учет, а также способы монетизации.
• Институциональный анализ. Мы рассматриваем медиакомпанию как экономический и социальный институт, основа функционирования которого – нормы (формальные: нормативно-правовые акты, и неформальные (к примеру, договоры)). Корпоративная форма является необходимым институциональным образованием для осуществления задач компании.
• Аналитико-документальный эмпирический анализ нормативно-правовых актов, судебных решений, договоров как регуляторов деятельности по управлению в медиакомпаниях.
• Системный анализ. Заключается в сведении к единой системе управления РИД ее отдельных элементов.
Эмпирическую базу составили:
- интервью с представителями медиакомпаний (четыре глубинных интервью, четыре интервью путем анкетирования);
- судебные дела российских, иностранных и международных судов.
Гипотеза:
Медиакомпании имеют разные схемы управления РИД, которые зависят от специфики их бизнеса и основного источника получения дохода.
Глава 1. Аудиовизуальное произведение как результат интеллектуальной деятельности и объект управления
1. 1. Управление РИД
Как пишут А. Айрис и Ж. Бюген, «процесс управления в медиа-компании раскладывается на четыре достаточно независимые основные составляющие: создание контента, производство и распространение медиапродукта, продажа рекламных площадей и взаимодействие с потребителями»[11]. Содержание конкретных видов деятельности в каждом случае может значительно варьировать в зависимости от сегмента медиа-бизнеса.
Такие составляющие, как создание контента и производство и распространение медиапродукта, охватываются понятием «управление РИД» (менеджмент РИД), которое определяется как «планирование и контроль деятельности по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности и иных РИД, осуществляемые на основе учета сведений правового, экономического и бухгалтерского характера об объектах интеллектуальной собственности и иных РИД»[12].
Компания, при правильном менеджменте, получает исключительное право на эти объекты, а сформировав должным образом "портфель прав", имеет возможность в будущем извлекать доход от продажи прав на эти объекты по лицензии. Особенность дохода от РИД состоит в том, что для его извлечения не требуется постоянного процесса производства: достаточно однажды создать РИД, либо купить права на них – и в дальнейшем генератором дохода будет лишь эффективный менеджмент.
Основная цель такого менеджмента — получение конкурентных преимуществ организации путем создания новой стоимости за счет эффективного использования интеллектуальной собственности.
В рамках управления интеллектуальной собственностью внутри компании осуществляются, в частности, следующие направления:
• легализация РИД организации в составе НМА (постановка на бухгалтерский учет);
• максимизация эффективности управления;
• контроль за соблюдением компанией норм законодательства об интеллектуальной собственности, предупреждение нарушений прав третьих лиц;
• управление рисками, связанными с нарушением прав на РИД;
• и другие.
В сфере использования АУП могут быть определены самые различные приоритеты в зависимости от модели управления, от положения компании, и т.п. Это может быть, к примеру, модель накопления с целью дальнейшей перепродажи прав, с целью создания обширной библиотеки АУП.
Как правило, политика в отношении РИД зависит напрямую от бизнес-модели компании. В соответствии с определением, данным Е.Л. Вартановой, бизнес-модель – это «формальное описание структуры и деятельности компании, это метод ведения бизнеса, инструмент, используемый для получения доходов, видение того, как компания может служить своим сотрудникам и клиентам, включающее одновременно понимание и стратегии (т.е. то, что компания намерена делать в дальнейшем), и путей ее реализации (т.е. то, как компания будет осуществлять свои планы)»[13].
Для решения перечисленных задач можно рассматривать управление интеллектуальной собственностью как совокупность следующих сложных по своей природе и взаимосвязанных мероприятий: учет, защита, оценка, распоряжение. При организации РИД важно, в первую очередь, ответить на следующие вопросы, выделенные В. Наумовым и Э. Рагельсом:
• какие РИД принадлежат компании и кто их авторы;
• какова история приобретения прав на данные объекты;
• обязаны ли сотрудники хранить какую-либо информацию о РИД в тайне;
• поставлены ли объекты на бухгалтерский учет;
• какова их стоимость при бухгалтерском и налоговом учетах;
• какова их рыночная стоимость;
• эффективно ли передаются или приобретаются объекты;
• каковы суммы уплачиваемых налогов при их использовании;
• участвуют ли эти объекты в получении прибыли компанией[14].
Задачи менеджеров медиакомпании в рамках управления АУП автор обозначил при помощи приведенной ниже таблицы № 1
Таким образом, управление РИД – это работа, для осуществления которой необходимо владение не только знаниями в сфере менеджмента, но и умение применять правовые нормы, знания экономики, бухгалтерского учета. При этом специфика АУП как объекта управления предполагает знание менеджером и творческих аспектов создания АУП.
Табл. № 1.
Задачи медиакомпании в рамках управления АУП
| Задачи внутри компании | Внешние задачи | |
| Идентификация РИД | Разработка политики компании в отношении прав на РИД | |
| Постановка РИД на учет | Разработка лицензионной стратегии | |
| Формирование и ведение внутрифирменной базы данных (реестр, база, библиотека) | Заключение договоров об отчуждении исключительных прав на РИД | |
| Проведение оценки стоимости прав на РИД | Заключение лицензионных договоров | |
| Периодическое проведение инвентаризации прав на РИД | Разработка типовых договоров об отчуждении исключительных прав на РИД и типовых лицензионных договоров. | |
| Анализ рисков, связанных с РИД, формирование рекомендаций | Организация маркетинга | |
| Оптимизация налогообложения | Анализ интеллектуального потенциала конкурентов | |
| Разработка трудовых договоров с творческими работниками | Мониторинг нарушений прав со стороны конкурентов, а также недобросовестной конкуренции | |
| Обучение работников | Привлечение внешних консультантов по сделкам | |
| Создание системы оценки предложений потенциальных подрядчиков | «Очистка» прав на РИД | |
1.2. Понятие и признаки АУП
Как отмечено А. Айрис и Ж. Бюгеном, «сложно назвать другую такую отрасль, которая была бы настолько разнообразна, динамична и прогрессивна, как медиа-индустрия. В ней уникальным образом сочетаются творческий полет и бизнес, она распространяется на широкий спектр различных рыночных сегментов, предприятий и участников – некоторые их них преследуют только экономические цели, другие балансируют на грани творческих экспериментов. Основным связующим звеном во всех этих случаях служит контент – содержание, которое, собственно, и является конечной целью»[15]. Действительно, аудиовизуальный контент, или АУП – это содержание телеканалов.
С правовой точки зрения АУП – это «произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств»[16].
Авторское право не выделяет отдельно телевизионные произведения, кинофильмы, рекламные видеоролики и др.: понятие АУП включает в себя кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.
Так как квалифицирующим признаком вышеуказанных объектов является именно аудиовизуальная форма, основное предназначение АУП - зрительное восприятие (хотя большинство АУП имеют звуковое сопровождение). Отсюда и название: аудио- (воспринимаемые на слух) и визуальные (т.е. воспринимаемые зрительно) произведения[17].
Термин "аудиовизуальные произведения" в законодательстве впервые был употреблен в Основах гражданского законодательства СССР и республик 1991 года[18]. До этого в законодательстве Советского Союза упоминалось только о кинофильмах и телевизионных фильмах, которые теперь охватываются более широким понятием АУП.
АУП обладает рядом важнейших признаков, которые позволяют выделять их из числа других охраняемых авторским правом объектов. Все они позволяют характеризовать АУП как сложный, составной объект, включающий в себя иные объекты, что, безусловно, усложняет процесс организации управления АУП в медиакомпаниях, как на стадиях его производства, так и на стадиях систематизации и учёта.
Для целей настоящей работы, основываясь на статье А. Агаджаняна[19], мы выделяем следующие основные признаки АУП:
- Наличие изготовителя (т.е. специфического именно для АУП субъекта, организовавшего производство - продюсера).
- Наличие в составе нескольких РИД: АУП объединяет РИД различных лиц, при этом в основе АУП лежит художественный замысел (сценарий). Важно, что АУП почти всегда создаётся в соавторстве[20].
- Неделимое единство входящих в состав РИД. Будучи «синтетическим» по своей природе, АУП объединяются входящие в состав РИД в один законченный объект. Как отмечено Э.П. Гавриловым, О.А. Городовым, С.П. Гришаевым в Комментарии к Гражданскому кодексу РФ, «отдельные произведения, вошедшие в аудиовизуальные произведения, как существовавшие ранее, так и созданные в процессе создания аудиовизуального произведения (сценарий, музыка, результаты работы режиссера-постановщика, оператора и т.д.) "поглощаются" аудиовизуальным произведением, "растворяются" в нем. Аудиовизуальное произведение - это новое, единое и самостоятельное произведение; это "сплав", "сгусток", вобравший в себя ранее существовавшие произведения»[21].
- Творческий синтез вошедших в состав РИД. Как отмечено Э.П. Гавриловым, О.А. Городовым, С.П. Гришаевым в Комментарии к Гражданскому кодексу РФ, «использование отдельных произведений для создания аудиовизуального произведения не является их механическим сложением. Более того, такое использование не является переделкой, переработкой отдельных произведений. Поэтому нельзя говорить, что при использовании аудиовизуального произведения в нем сохраняются и используются отдельные вошедшие в него произведения»[22].
- Зрительное восприятие. Зритель видит кажущееся ему реальным движение объектов. Этот эффект реальности – неотъемлемая характеристика АУП.
Под телеканалом понимается «сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность телепрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов»[23]. Таким образом, с точки зрения авторского права телеканал - это совокупность АУП.
Исключительное право на АУП, как и на любое произведение, охраняемое авторским правом, действует в течение всей жизни каждого из авторов АУП и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти. Исключительное право на АУП, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти[24].
В России авторским правом не охраняются идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования[25]. В связи с этим положением, важно понимать, что идеи могут иметь большую ценность, и важно учитывать их неохраняемость при распространении той или иной информации. Нередки в медиабизнесе случаи «воровства» идей, которые сложно доказать, и самое главное – идею практически невозможно «вернуть».
Именно поэтому копирование медиа-продуктов в международном масштабе, как пишут А. Айрис и Ж. Бюген, «становится все более сложным, поскольку многие крупные телекомпании, как, например, «FremantleMedia» и «Endemol», наладили эффективный процесс дистрибуции во многих странах, чтобы первыми выпускать на международный рынок собственные успешные проекты, адаптировав их к местным рынкам»[26].
В этом контексте важно обратить внимание на проблему отсутствия правовой охраны телеформатов. Телеформат включает в себя идею, но также содержит технические разработки относительно исполнения этой идеи: музыкальное оформление, дизайн студии, рекомендации по типажам ведущих, логотип телепрограммы, и т.п. Хотя телеформат не охраняется авторским правом и с правовой точки зрения может быть отнесен к идеям, концепциям, способам, методам, т.е. неохраняемым авторским правом объектам, телеформаты активно покупаются и продаются в сфере медиабизнеса. Например, в России по лицензии были произведены такие популярные программы, как «Две звезды», «Минута славы», «Цирк со звездами», «Танцы со звездами», «Народный артист», «Ледниковый период», «Фабрика звезд», «Счастливы вместе», «О самом главном», «Кулагин и партнеры» и др.
В целом Россия является активным покупателем зарубежных телеформатов. Как правило, так называемая «купля-продажа» телеформатов проходит на известных ежегодных ярмарках телеконтента. Заинтересованные специалисты присутствуют на «скриннингах» (просмотрах), отсматривают форматы и планируют, как их адаптировать для России.
Одной из крупнейших медиакомпаний, занимающейся адаптацией зарубежных телеформатов в России, является компания «Амедиа», основанная в 2002 году. Первый в нашей стране ситком (комедийная телепрограмма с неизменными основными персонажами и местом действия) «Моя прекрасная няня» был выпущен в 2004 году компанией «Амедиа» (а точнее - продюсерской производственной компанией "Амедиа студио") по формату, приобретенному в США (оригинальное название ситкома - «Няня»). Годом позднее еще один известный на всю страну телесериал – «Не родись красивой» был произведен компанией «Амедиа» по мотивам колумбийской теленовеллы «Yo Soy Betty La Fe». В 2011 году на российском телевидении состоялась премьера еще одного проекта, снятого по приобретенному телеформату – мистического триллера «Закрытая школа» (адаптация испанского сериала «El Internado»).
Следует отметить, что компанией «Амедиа» разрабатывались и оригинальные форматы. К примеру, сериал «Спальный район». Однако пока производство оригинальных телеформатов в России с целью их дельнейшей продажи на мировые рынки не поставлено на поток. В том числе, как мы полагаем, это связано с отсутствием достаточных правовых гарантий. Известны единичные случаи покупки российского телеформата за рубежом. К примеру, сериал «Папины дочки», произведенный «Стори Фёрст Продакшн», или формат «Дом-2», права на использование формата которого были переданы «Сони Пикчерс Телевижн Интернешнл».
Еще одна известная в России крупная производственная компания, активно приобретающая и адаптирующая зарубежные телеформаты – ГК «Красный квадрат». Она сотрудничает с такими иностранными создателями форматов, как «Fremantlemedia» («Минута славы» («Russia’s Got Talent!»), «Угадай мелодию» («Name That Tune»), «В черной-черной комнате…» («Total Blackout»), «Фабрика мысли» («Russian Inventor»), «Стенка на стенку» («Hole in the Wall»)); «Talpa» (формат «Голос» (The «Voice»)); «Sony pictures television» (к примеру, «Кто хочет стать миллионером?» («Who wants to be a millionare?»), «Магия десяти» («The Power of 10»); «Endemol» («Жестокие игры» («Wipeout») и «Фабрика звезд» («Operacion Triunfo»)); «Castaway television» («Последний герой» («Survivor»)); «Mistral production» («Большие гонки» («Intervilles»)); «Adventure line productions» («Форт Боярд» («Fort Boyard»)); «Zodiak rights» («Две звезды» («Stars On Stage»)); «Shine group» (дистрибьютор проекта «Детектор лжи» («The Moment of Truth»)), и многие другие[27].
На практике телеформаты передаются на основании лицензионных договоров, речь о которых пойдет в работе далее. Создатели и пользователи форматов всячески стараются выйти из ситуации правового вакуума вокруг телеформата: заключают договоры о неразглашении, лицензионные договоры, используют нормы, регулирующие передачу ноу-хау, регистрируют как торговые марки названия, логотипы, слоганы, характеризующие формат. Как отмечает Е.А. Шерстобоева, «в телеиндустрии формат передается исключительно в форме так называемой «библии производства» (Bible)[28] ».
Таким образом, с одной стороны, в сфере медиабизнеса существует презумпция признания телеформата как охраняемого авторскими правами объекта, с другой, - в отсутствие правовых рамок телеформаты продолжают незаконно копироваться (например, шоу «Наша Раша» (ТНТ) является «клоном» британского формата «Little Britain»).
За последнее время в мировой судебной практике возникло несколько решений, защищающих создателей телеформатов при их незаконном копировании. В России споров по поводу незаконного использования форматов на данный момент гораздо меньше, поскольку в нашей стране этот рынок развит достаточно слабо. Однако отдельные спорные ситуации порой получают широкую огласку. К примеру, спор, закончившийся мировым соглашением, между авторами программы «Музыкальный ринг» и телеканалом НТВ. Авторы обвинили телеканал в том, что вышедшая в эфир телепрограммы «Музыкальный ринг НТВ» нарушает их права на программу «Музыкальный ринг», созданную в 1983 году[29]. При этом, опять же в отсутствие правовых рамок охраны телеформатов, авторы программы заявляли о нарушении прав на товарный знак, а не на телеформат.
Важно отметить, что авторским правом охраняется не только АУП в целом, но и его части. Сложность управления правами на АУП состоит в том, что охраняемой частью телепрограммы или кинофильма могут стать не очевидные объекты, например, название (например, «Прожекторперисхилтон» или «Ну, погоди») или персонаж как художественный образ, который является результатом творческой деятельности автора и становится его интеллектуальной собственностью с момента создания.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 закреплено, что "под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению"[30]. Как справедливо отмечено Э. Гавриловым, это означает, что автор литературного персонажа (например, литературный персонаж Аксиньи в романе М.А. Шолохова "Тихий Дон") не может считать свои права на этот персонаж нарушенными, если на основе этого литературного персонажа будет создан художественный персонаж (рисунок, картина) либо сценический персонаж Аксиньи в спектакле или в кинофильме[31]. Такое использование не должно считаться переработкой. Это будет создание нового, творчески самостоятельного произведения на основе содержания литературного произведения. Однако созданный в результате производства АУП на основе такого произведения персонаж станет охраняемым объектом.
Создаваемые в результате производства АУП персонажи, в случае коммерческого успеха АУП могут приносить медиакомпании существенный доход. Мерчендайзинг, то есть выдача лицензий на производство сопутствующей кинопрокату сувенирной продукции с изображениями персонажей из популярных АУП (merchandise license agreement), в частности, мультипликационных фильмов, очень распространен во всем мире, однако в России этот вид бизнеса возник недавно[32].
Как отмечено В.Э. Фридман, коммерческое использование персонажей быстро развивалось в ХХ столетии. Одним из ранних примеров успешного мерчендайзинга можно считать выдачу в 1930-х годах компанией «Уорнер Бразерс» лицензии на использование имени и образа популярного мультипликационного героя Багз Банни (кролика). Первоначально лицензии выдавались производителям детской одежды, а сейчас этот персонаж зарегистрирован в качестве товарного знака в отношении ряда потребительских товаров, в том числе игрушек и компьютерных игр[33].
Также примерами успешного мерчендайзинга можно также назвать использование персонажей из мультфильмов студии «Дисней», персонажей из фильма «Звездные войны», и т.п.
Управление правами на использование персонажей в России – отдельная тема, которая нуждается в теоретической разработке. К сожалению, нарушения в этой сфере в последнее время получили распространение. Например, ряд недавних резонансных российских судебных споров связан с незаконным использованием в коммерческих целях персонажей из анимационных сериалов «Маша и Медведь», «Лунтик и его друзья», «Смешарики». Известность получили судебные дела об использовании таких персонажей советских мультфильмов, как Заяц и Волк из мультфильма «Ну, погоди!», Винни-Пух.
Ранее попытки охранять персонажей ограничивались защитой их имени или наименования от включения в другие произведения других авторов. В настоящее время для защиты персонажей особенно продуктивной является регистрация имени и/или изображения персонажа в качестве товарного знака (например, Чебурашка) в Роспатенте. Следует отметить, что деятельность Э. Успенского по выдаче лицензий третьим лицам на использование изображений Чебурашки является примером успешного управления правами на персонаж в России.
Нельзя не упомянуть и о таком аспекте создания АУП, как необходимость получения разрешений на использование изображений лиц. В соответствии с законодательством, обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе, его видеозапись) допускается только с согласия этого гражданина[34]. Отсутствие такого разрешения может повлечь запрет использования АУП, взыскание полученных продюсером доходов и требование о компенсации морального вреда. Такое разрешение не требуется в случаях, когда гражданин позировал за плату, либо когда съемка проводится в местах, открытых для свободного посещения или на публичных мероприятиях.
Кроме того, фотография является охраняемым объектом авторского права, и, помимо согласия изображенных лиц, использование фотографии в составе АУП требует заключения договора с её автором.
1.3. Субъекты, участвующие в создании АУП для его использования в медиа
Производство АУП представляет собой финансово-, творчески- и технологически ёмкий процесс, и в его создании участвует множество субъектов. Понимание субъектного состава АУП важно для эффективного управления как создание этого РИД, так и его коммерциализацией.
Гражданский кодекс РФ закрепляет, что изначально авторские права на АУП принадлежат только трем физическим лицам:
- режиссеру-постановщику,
- автору сценария,
- композитору, являющемуся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения[35].
Как правило, авторы произведений не состоят в штате медиапроизводственных компаний. Крупные производители медиаконтента (к примеру, «Централ Партнершип», «Амедиа»), объявляют конкурсы, принимая варианты сценариев, режиссуры, музыки и производя строгий многоступенчатый отбор авторов. В иных случаях сценарии заказываются у конкретных авторов под реализацию конкретных идей. Такая модель характерна и для производства рекламного аудиовизуального контента.
Следует отметить, что композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в АУП, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого АУП[36]. То есть за каждое исполнение его произведения по радио и ТВ композитор получает авторские отчисления посредством организаций по управлению правами на коллективной основе. В России осуществлением сбора и выплат такого вознаграждения занимается Российское Авторское Общество (РАО), получившее для этих целей государственную аккредитацию. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит продюсерской компании, право на вознаграждение сохраняется за композитором.
Эта норма достаточно спорна, поскольку существуют как композиторы, создавшие музыку специально для АУП и являющиеся его авторами, так и композиторы, чья музыка была использована в АУП, но не создавалась специально для него. Полагаем, что право на получение вознаграждение за каждый показ АУП на ТВ или в кино должно принадлежать только композитору, не являющемуся автором АУП. Как отмечено исследователями, эта норма, к примеру, позволила автору музыки, специально написанной к фильму "Ночной дозор", получать вознаграждение с кинотеатров, что вряд ли можно признать обоснованным, поскольку свое вознаграждение он уже получил, но только как один из авторов фильма[37].
В соответствии с законодательством об авторском праве, действовавшим в РСФСР до 1 октября 1964 года, первоначальное авторское право на киноленты признавалось за выпустившим их в свет кинопроизводственным предприятием. По Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года авторское право на кинофильм или телевизионный фильм закреплялось за предприятием, осуществившим его съемку, а авторское право на любительский кинофильм или телевизионный фильм - за его автором или соавторами[38]. Данные нормы действовали с 1 октября 1964 года по 2 августа 1992 года. Следовательно, в течение этого периода автором аудиовизуального продукта могло быть только юридическое лицо, которое организовывало процесс его создания.
Поскольку в данный период производственный студии были государственными предприятиями, а законодательство об авторском праве на современном этапе поменялось принципиальным образом, после периода приватизации данных студий эти факты породили «проблему советского наследия», связанную с определением принадлежности прав на созданные произведения. Как отмечает А.П. Сергеев, «в начале 1990-х годов прошлого столетия "разбазаренными" оказались права государства на аудио-, видеопродукцию, созданную в советский период»[39].
Особенно много споров возникает вокруг государственной коллекции советских мультфильмов. В период 2009 - 2012 годы правами на них распоряжалось ФГУП «Объединенная государственная киноколлекция», созданное для сохранения фонда мультфильмов с учетом предполагавшейся приватизации «Союзмультфильма», которая в итоге не состоялась. Лишь с 1 января 2012 года права на использование советских мультфильмов вернулись к «Союзмультфильму». Следует отметить, что до этого момента авторы практически не получали отчисления от использования их произведений[40].
В спорах по поводу принадлежности прав на советские фильмы принимал участие и Гостелерадиофонд. Причиной для его обращения с иском в суд был тот факт, что на некоторых телеканалах демонстрировались советские телевизионные фильмы без лицензии Гостелерадиофонда. В обоснование таких показов каналы ссылались на договоры с компанией ООО «Серебряный глобус». Продажей прав на фильмы эта компания занималась на основании сомнительной цепочки договоров, в начале которой - договор о совместной деятельности от 14 февраля 1995 года, заключенный между Российской государственной телерадиовещательной компанией "Останкино" и АОЗТ "Экран века". Из представленных ими документов следовало, что, по их мнению, права они получили навсегда. Однако судьи приняли сторону Гостелерадиофонда[41].
Таким образом, постоянные изменения законодательства СССР, а после – российского – привели к неопределенному правовому положению сотен АУП.
Иные авторы произведений (кроме автора сценария, режиссера и автора музыки, специально написанной для включения в АУП), вошедших составной частью в АУП, как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над АУП (оператор, художник-постановщик), не обладают правами в отношении всего произведения, но пользуются авторским правом: каждый - на свое произведение.
Таких творческих работников можно условно разделить на две группы:
- творческие работники, которые еще до начала работы на АУП имели статус автора, поскольку в АУП используются их ранее созданные произведения (к примеру, это автор литературного произведения, положенного в основу сценария, художник, который создал костюмы, декорации, композитор, чья музыка используется в фильме, и т.п.);
- творческие работники, которые осуществляют свою деятельность одновременно со съемками АУП и (что самое главное) специально для него. Эта категория включает в себя и авторов самого АУП (режиссер-постановщик, автор сценария, композитор). В то же время к таким работникам относятся и режиссеры монтажа, и редакторы, художники по гриму, по костюмам, и другие.
Эта классификация имеет значение для управления правами в процессе создания АУП, в первую очередь, потому, что содержание и типы договоров при создании АУП (а именно – передача прав от этих субъектов к продюсеру) зависит от субъекта, передающего права, и от произведения, права на которое передаются.
Кроме вышеуказанных авторов, правами на РИД, включенные в состав АУП, обладают и участвующие в создании АУП субъекты смежных прав: телеведущие и иные артисты-исполнители, актеры озвучания, музыканты, записывающие музыку, изготовители фонограмм, и т.п.
Исполнителем является гражданин, творческим трудом которого создано исполнение. К исполнителям относятся: актеры, певцы, музыканты, танцоры, либо иные лица, которые играют роль, читают, декламируют, поют, играют на музыкальных инструментах или иным образом участвуют в исполнении произведения литературы, искусства, или народного творчества, в том числе, эстрадного, циркового или кукольного номера. Также к исполнителям относятся режиссеры-постановщики спектакля и дирижеры[42].
Права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим в его создании участие членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, к примеру) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение[43].
В случае, когда в создании АУП принимает участие уже сложившийся творческий коллектив, смежные права на его исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии – членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
Смежными правами обладает и изготовитель фонограммы – лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков[44]. В отношении изготовителя фонограммы также действует презумпция: им признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.
Субъектами смежных прав, в частности, являются ведущие телепрограмм. При грамотном управлении РИД менеджмент телеканала выработывает определенную политику и практику взаимоотношений с ведущими. Они зависят от ценности этого ведущего для канала и от конкретного продукта, в создании которого он принимает участие. Самый яркий пример - взаимоотношения телеканала «ТНТ» с Г. Мартиросяном и С. Светлаковым. Их трудовые отношения с телеканалом «ТНТ» стали все больше обсуждаться, в том числе, в прессе, после того, как произошло закрытие телепрограммы «Прожекторперисхилтон», выходящей на «Первом канале». Причиной закрытия послужили условия новых контрактов указанных ведущих с телеканалом «ТНТ». В соответствии с этими условиями, Г. Мартиросян и С. Светлаков, как лица телеканала «ТНТ», не могут принимать участие в проектах иных телеканалов. Как отметил по данному вопросу А. Джанибекян, основатель «Комедии Клаб Продакшн», «…и наконец, на российском телевидении стал работать принцип футбольного клуба: артисты начинают ассоциироваться со вполне конкретными телевизионными брендами и продуктами»[45]. Полагаем, что выстраивание отношений между ключевыми артистами и телеканалами по «футбольной» схеме могло бы стать эффективным методом управления как интеллектуальным капиталом, так и РИД телекомпании. Поскольку только закрепив отношения с артистами на основании специальных договоров, телеканалы либо производственные компании, могут максимально коммерциализировать образ телеведущего. Кроме того, такие договоры являются гарантией того, что телеведущий, приобретя популярность в результате участия в одном из проектов телеканала, продолжит сотрудничество с телеканалом на выгодных для телеканала условиях и не перейдёт к конкурентам. К примеру, С. Светлаков участвует в большом количестве АУП, создаваемых по заказу «ТНТ».
Особенно много споров в научной литературе вызывает статус продюсера АУП в России. Это связано с тем, что он не имеет авторских прав на продюсируемое им произведение, хотя фактически является главной фигурой телепроизводственного процесса. По закону у продюсера есть лишь право указывать свое имя или наименование при любом использовании АУП, либо требовать такого указания[46].
Продюсер (от англ. produce – производить) – основной субъект создания АУП. Как указано Г. Ивановым, П.К. Огурчиковым, В. Сидоренко, «это бизнесмен, способный понять перспективу и потребности рынка и сочетать это понимание со знаниями в области управления производством и использованием ресурсов в расчете на получение дохода[47].
В ст. 1240 Гражданского кодекса РФ продюсер определен как «лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых РИД (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии)[48] ».
Продюсером может выступать либо физическое, либо юридическое лицо (продюсерская компаниия). Физические лица-продюсеры – это либо независимые (independent) продюсеры, не состоящие в трудовых отношениях с телеканалом или производственной компанией, либо работники производящих компаний и телеканалов. Впервые термин «независимый продюсер» возник в самом начале XX века и употреблялся применительно к продюсерам, сделавшим фильм без участия голливудских компаний[49].
Как отмечает в своем интервью О.В. Вольнов, заместитель генерального директора по общественно-политическому вещанию ОАО «Первый канал», телевидение с 1986 года на его глазах прошло три стадии. Первая – эра авторского телевидения, когда главным в съемочной бригаде был автор, и весь процесс зависел в большей степени от него. После этого наступила эра режиссерского телевидения, когда главным стал режиссер. Сейчас «главным человеком» на телевидении, по мнению О.В. Вольнова, стал продюсер[50].
Продюсер на телевидении, как и в производственной компании, выполняет широкий набор функций: осуществляет поиск финансирования, улаживает все необходимые юридические формальности, собирает команду, находит киностудию, утверждает сценарий, натуру, актеров, эскизы, бюджет, принимает постановочный проект, контролирует съемочный процесс, в случае необходимости выстраивает окончательный монтаж фильма, организует эффективную реализацию, рекламу. Именно продюсер выбирает, либо утверждает автора сценария для проекта, режиссера, композитора.
По закону продюсер должен заключить договоры ………… Следовательно, управление правами на РИД, входящие в состав АУП, - важнейшая обязанность продюсера (производственной компании).
В России установлены квалификационные характеристики, касающиеся продюсера телевизионных кинофильмов. Они включают в себя, в том числе, должностные обязанности, необходимые знания, требования к квалификации[51].
Опираясь на классификацию функций продюсера художественно фильма, предложенную Г. Ивановым, П. Огурчиковым, В. Сидоренко, мы выбрали основные функции, осуществляемые им для надлежащего управления правами на создаваемое АУП:
- Выбор темы (оригинальная или экранизация);
- Обеспечение финансирования;
- Преобразование идеи в сценарий;
- Контроль текущего материала;
- Определение стратегии маркетинга;
- Обеспечение соблюдения авторских прав;
- Организация проката;
- Оценка вторичных рынков[52].
Указанные функции могут меняться в зависимости проекта и от того, выступает ли он на стороне продакшн-компании, выполняющей заказ, либо телевизионной компании, и т.п.
Таким образом, продюсер – особый субъект создания АУП, который, осуществляя в рамках производства АУП деятельность в самых разных сферах работы, по закону не получает прав на созданное под его руководством произведение и несет обязанность по управлению правами на РИД, включенные в состав произведённого им АУП.
1.4. Договоры в рамках деятельности по созданию и распространению АУП
Деятельность по заключению авторско-правовых договоров является неотъемлемой частью управления правами любой медиакомпании вне зависимости от того, занимается ли она производством контента или только осуществляет его распространение.
На практике медиакомпаниями рассматриваемых типов используются все виды авторско-правовых договоров, а также опционные договоры, которые могут предшествовать любому из вышеперечисленных договоров.
Производящие компании могут передавать права в рамках исполнения заказа телекомпании на производство АУП путем заключения с телекомпанией:
- авторских договоров заказа с условием о передаче прав по лицензии;
- авторских договоров заказа с условием об отчуждении прав.
Производящие компании могут передавать телекомпаниям права на уже имеющиеся и принадлежащие им АУП путем заключения:
- лицензионных договоров;
- договоров о полном отчуждении прав.
При этом для получения прав на входящие в состав АУП произведения производящие компании могут заключить каждый из указанных видов договоров с соответствующими авторами.
Нередко деятельность телекомпании по закупке контента сопровождается и соглашениями иных видов.
Опционный договор (предварительное соглашение о заключении будущего договора в обусловленные сроки[53] ) является новеллой для российского медиабизнеса, он не регулируется российским правом и в основном применяется в России крупными медиакомпаниями при покупке зарубежных телеформатов. В целом он является договором о намерения, и его суть состоит в том, что по опционному договору стороны (например, телекомпания и производственная компания) лишь хотят договориться о заключении договора о передаче прав в будущем, но заказчик (потенциальный покупатель) не уверен в достаточной степени в том, что он приобретёт права на контент. Удобство данного договора состоит в том, что телекомпания может отказаться от приобретения прав на произведение, подробно изучив документацию на проект, предоставленную производственной компанией по опционному договору. При этом продавец прав получит гарантированную по опционному договору сумму.
Опционные договоры являются своеобразным гарантом для производителя контента от возникновения ситуации, при которой телеканал, отказываясь от заказа, но ознакомившись с идеей проекта, сам воспроизводит эту идею без затрат на аутсорсинг. Так как наличие опционного договора может стать подтверждением в суде того факта, что со стороны телеканала были определённые намерения приобрести права на медиапродукт и для этих целей ему была предоставлена необходимая документация. При такой ситуации, суд может расценить производство телеканалом подобного продукта как недобросовестные действия. По крайней мере, так эта схема работает на западных медиарынках и применяется в основном при продаже прав на телеформаты.
Договоры авторского заказа заключаются либо между телеканалом и производящей компанией при заказе на создание каких-либо произведений, либо между продюсером и субъектами, участвующими в создании АУП как сложного объекта.
По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме[54]. Это особая конструкция, которая состоит, соответственно, из конкретного заказа и передачи определенного объема прав на изготовленный в соответствии с заказом РИД. Схематично предмет авторского договора заказа выглядит следующим образом:
Схема 1.
Договор авторского заказа
+
Либо
Либо
По договорам авторского заказа телекомпании осуществляют заказы на создание АУП производственными компаниями. Условиями этого договора между телеканалом и производственной компанией может быть предусмотрена ограниченная передача прав, либо полное из отчуждение телеканалу. Производственная компания, в свою очередь, также заключает договоры авторского заказа с авторами и исполнителями произведений, которые войдут составной частью в итоговое АУП.
В настоящее время отношения продюсера и авторов, принявших участие в создании АУП, как правило, оформляются при помощи договоров авторского заказа, предполагающих полное отчуждение РИД. Это помогает минимизировать риски предъявления претензий третьих лиц. Кроме того, законодательно установлено, что в случае, когда лицо, организовавшее создание АУП, приобретает право использования РИД, специально созданного или создаваемого для включения в такой АУП, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон[55].
Если между продюсером и таким автором заключен договор авторского заказа с условием об отчуждении исключительного права, то к изготовителю переходят все права на это произведение, в том числе исключительное право на его использование не в составе АУП. Если же между продюсером и этим автором заключен лицензионный договор, этот договор может особо предусматривать предоставление изготовителю такого права. Однако на практике, как правило, лицензионные договоры предусматривают, что изготовитель может использовать произведение лишь в составе АУП (например, песня, которая входит составной частью в сериал, не может использоваться авторами как самостоятельное произведение).
В рамках исполнения договора авторского заказа автор обязуется сначала создать произведение, а затем уже передать его и права на него заказчику. В этом случае автор обычно подготавливает так называемую творческую заявку, в которой излагает сведения о будущем произведении (название произведения, объем, сроки исполнения и т.д.)[56]. Именно поэтому существенными условиями договора авторского заказа, без которых он не может быть заключен, являются:
- точные характеристики создаваемого произведения (предмет договора, являющийся обязательным для всех видов договоров без исключения);
- срок исполнения договора авторского заказа.
В заказе должны быть досконально отражены все требования заказчика. В нем, как правило, отражаются форма и способ выражения произведения, тематика и жанр произведения, и т.п. Заказом определяется объем, размер или хронометраж произведения, а также иные условия выполнения договора. Иными словами, произведение, создаваемое по договору заказа, должно быть определено как можно более точно и конкретно[57]. В противном случае договор может быть признан судом незаключенным.
Стоимость передачи прав, как правило, включена в стоимость заказа. Условие о выплате аванса за создание произведения также не является существенным для договора заказа.
В отношениях, связанных с договором авторского заказа, закон стоит на стороне автора. Именно поэтому для него установлен льготный срок исполнения своих обязательств по договору авторского заказа[58]. Льготный срок применяется в тех случаях, когда "основной" срок исполнения договора наступил, но автор по уважительным причинам не успел создать заказанное произведение. По общему правилу, продолжительность льготного срока составляет одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, однако соглашением сторон может быть предусмотрен более длительный льготный срок. Если автор не уложился и в льготный срок, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа. Следует отметить, что в случае создания произведения, входящего в состав АУП стороны могут предусмотреть, что автор или производитель лишается права на использование льготного срока[59]. Это связано с требованиями современного медиарынка, которые влекут невозможность дальнейшего использования АУП в случае затягивания сроков создания произведений.
Существуют определённые тонкости, связанные с указанием территории, на которой допускается использование РИД, важные для управления правами на телевидении. Если в договоре не будет указана территория, на которой должен использоваться объект интеллектуальной собственности, это будет означать, что он может использоваться только на территории России. В итоге это может повлечь нарушения прав со стороны телеканалов, которые, хотя и являются российскими, но также вещают за рубежом (например, на территорию СНГ), а также имеют сайты, на которые выкладывают собственный медиаконтент.
Как отметил в интервью автору работы представитель «Первого канала», телекомпания не всегда может разместить на сайте приобретенный по лицензии аудиовизуальный контент (как правило, художественные фильмы) именно из-за ограниченности переданных по лицензии прав на размещение контента в сети «Интернет». Если в договоре территория действия права указана как РФ или не указана, то к контенту придется применять геоблокировку (запрет просмотра в других странах)[60]. Геоблокировку также используют сайты, предназначенные для размещения в Интернете АУП, например, YouTube.com.
Кроме того, правообладатель может передать права на размещение контента лишь на определенном списке сайтов. К примеру, это может быть лишь официальный сайт телеканала. В такой ситуации вещатель не сможет монетизировать свой контент путем передачи его по лицензии какому-либо онлайн-кинотеатру.
Для каждого из авторов АУП договор авторского заказа приобретает свои особенности. Рассмотрим в качестве примера заказ композитору на создание музыки специально для включения в состав АУП.
Композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого АУП обладает следующими объектами авторских и смежных прав:
- АУП;
- музыкальное произведение (с текстом или без текста), специально созданное для этого аудиовизуального произведения.
При этом сложность состоит, в том числе, в том, что исполнение этого музыкального произведения является объектом смежных прав, права на который принадлежат исполнителю, а права на фонограмму, появляющуюся при фиксации и также являющуюся объектом смежных прав, принадлежат ее изготовителю. Таким образом, телепроизводителю необходимо заключить как минимум три договора заказа: на создание музыкального произведения, исполнения, фонограммы.
Таким образом, авторский договор заказа – соглашение, которое, как видится, наиболее часто применяется медиакомпаниями при управлении правами на РИД. Без этого соглашения не может обойтись заказ на производство РИД, а при производстве АУП при помощи таких договоров достигается договоренность со всеми субъектами создания АУП.
Лицензионные договоры о передаче прав на АУП (лицензии) заключаются, как правило, телекомпаниями в случае приобретения готовых АУП и иных произведений. Этот вид договоров заключается в основном при покупке прав на показ художественных фильмов или на вторичный показ каких-либо телевизионных произведений.
По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на РИД или на средство индивидуализации (лицензиар) - предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах[61]. Право использования, которое можно передать, реализуется не безгранично, а в пределах тех правомочий и теми способами, которые прямо предусмотрены договором. Если какое-либо право не записано в тексте договора, то оно не считается предоставленным лицензиату.
Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования РИД с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия), либо предоставление лицензиату этого права без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия)[62]. Критерий, по которому различаются исключительная и неисключительная лицензии - это наличие возможности лицензиара выдавать лицензии другим лицам и использовать произведение самостоятельно. Поэтому вознаграждение по неисключительной лицензии, как правило, намного ниже, чем по исключительной.
Лицензионный договор может быть и возмездным, и безвозмездным. Однако в медиабизнесе лицензионный договор будет возмездным по общему правилу, поскольку дарение между юридическими лицами российским законодательством запрещено[63]. Схемы выплат в лицензионных договорах аналогичны выплатам по авторским договорам заказа.
Условие о территории в лицензионных договорах формируется аналогично такому условию в авторских договорах заказа, и имеет те же тонкости при определении его сторонами.
Если срок лицензионного договора не определен, такой договор по общему правилу считается заключенным на пять лет, но не более срока действия исключительного права (п. 4 ст. 1235 ГК). Стороны могут не указывать срок действия договора, а вместо этого вписать дату или событие, при наступлении которого срок действия договора будет считаться завершенным. В телевизионной практике часто встречаются специфические указания срока, характерные в основном для лицензионных договоров – например, количество показов АУП. Часто выделяют премьерные показы и повторы, в том числе, технические.
Важная особенность лицензионных договоров – обязанность пользователя постоянно предоставлять отчетность. Такого условия нет ни в авторских договорах заказа, ни в договорах о полном отчуждении прав. На основании этих отчетов исчисляется роялти. В случае, когда происходит покупка какого-либо нового АУП с целью его премьерного показа, правообладатель может требовать отчеты у пользователя достаточно часто. Если же происходит покупка не нового произведения, то отчеты требуются гораздо реже[64].
Лицензиат по лицензионному договору при письменном согласии лицензиара может предоставить право использования РИД другому лицу по сублицензионному договору в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. При этом если какое-либо право не прописано в лицензионном договоре, то оно также не считается предоставленным и сублицензиату. Возможность передачи прав по сублицензионному договору очень важна для телеканалов, стремящихся максимально монетизировать приобретенный контент путем перепродажи прав. Об этом аспекте управления правами на аудиовизуальные произведения будет сказано далее в работе.
Соблюдение условий договоров также входит в процесс управления правами в медиа. При использовании произведений в составе АУП важно соблюсти все формальности, оговорённые в договоре. В качестве примера приведём судебный случай, где суд взыскал с телекомпании «НТВ» 30 тысяч рублей в пользу ООО «Первое музыкальное издательство» за нарушение лицензионного договора на использование в эфире телеканала НТВ песни группы «А-Студио». ООО «Первое музыкальное издательство», которому принадлежат права на песню «Улетаю» группы «А-Студио», по лицензионному договору разрешило использовать произведение в телепрограмме «Королева прайма» при условии указания в титрах автора песни и правообладателя. Однако данная информация не была указана в передаче, что истец подтвердил видеозаписью, просмотренной судом в судебном заседании. Требования «Первого музыкального издательства» были признаны обоснованными, и суд полностью удовлетворил иск[65].
Договор об отчуждении прав имеет очень много общего с лицензионным договором, в связи с чем многое из того, что было сказано выше, применимо и к полной уступке прав на произведения. Однако по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права[66].
Стороны самостоятельно определяют условия договора, но существенные условия должны быть указаны ими в любом случае. К существенным условиям данного договора относятся предмет (т.е. передаваемое право) и размер вознаграждения.
Отчуждение прав (в составе авторского договора заказа) характерно для телепроизводственного бизнеса при создании АУП под заказ. Однако не все производящие компании отчуждают права на АУП телеканалу, что связано со многими факторами. Очевидно, что после отчуждения прав телепроизводитель лишается возможности использовать АУП самостоятельно и передавать права третьим лицам. Некоторые из производящих компаний, как «Централ Партнершип», накапливают обширную библиотеку прав с целью их дальнейшей коммерциализации. Некоторые стороны попросту вовремя не пришли к договоренности. К примеру, телепередача «КВН» какое-то время выходила на телеканалах «СТС» и «НТВ», а не на «Первом канале». По всей видимости, представители «Амик» и «Первого канала» не смогли своевременно договориться об отчуждении прав на телепередачу. В этом случае, производящая компания остаётся в выигрыше, так как всегда может передать права на свои произведения другому телеканалу.
Вознаграждение по описанным авторско-правовым договорам определяется в следующих формах:
- Разовый платеж (паушальный платеж).
- Процентные отчисления от дохода (или роялти). Используются как периодические процентные отчисления от прибыли, либо дохода покупателя, либо их размер зависит от числа просмотров АУП (в ситуации, к примеру, показа АУП в онлайн-кинотеатре)).
- Комбинированные платежи (совмещение обеих указанных выше форм).
К сожалению, при заключении договоров медиакомпании иногда используют хитрость: при определении дохода используют характеристики прибыли, в связи с чем получается, что автор получает процентные отчисления от прибыли, а не от дохода, на что он рассчитывал при заключении договора.
Отметим, что в медиабизнесе авторы и производители за создание произведений чаще всего требуют стопроцентной предоплаты в виде разового платежа, так как это максимально снижает риски и гарантирует получение вознаграждения даже в том случае, если медиапродукт окажется невостребованным на рынке. В этом случае, как правило, заказчик включает в договор условие о том, что он всегда имеет право вмешаться в работу исполнителя, когда считает это необходимым. Это условие необходимо, поскольку он несет риск творческой неудачи автора. Если цены и/или объём продаж медиапродукции падает, лицензиат при паушальных платежах теряет прибыль, или даже несет убытки. Однако при увеличении в будущем цены и/или объёма продаж на продукцию, в проигрыше оказывается исполнитель заказа.
Таким образом, определение формы, в которой будет оплачен переход прав, имеет важное значение для обеих сторон. Это заставляет контрагентов производить как можно более тщательное исследование медиарынка, прежде чем заключать соглашение. Правообладатель, как правило, заинтересован в том, чтобы доказать контрагенту, что спрос на коммерциализированный объект будет высок, а потенциальный обладатель лицензии, в свою очередь, заинтересован в том, чтобы цена сделки определялась в соответствии с будущим доходом.
Как отмечает В. Ряшин, кино- и телевизионный продюсер, председатель Совета директоров и основатель группы компаний «Стар Медиа», «примерно в половине случаев телеканал является сопродюсером продукта. В зависимости от того, на какой стадии заключается сделка и по какой цене, регулируется тот или иной перечень прав. Это либо количество показов, либо какая-то территория навсегда, либо весь мир навсегда, либо «весь мир 50 на 50», либо все права у канала, а у компании роялти. Сейчас есть ряд разных схем, которые жизнь заставила извлечь из мирового опыта и применить на территории России, чтобы находить компромиссы. Арифметика проста. Чем больше прав забирает покупатель, тем дороже продукт»[67]. Действительно, количество и ассортимент прав на телеконтент, которые передаются телеканалу, может быть абсолютно разным и зависит от множества факторов.
Для управления правами на производстве особенно важно знать не только виды авторско-правовых договоров, но и перечень случаев, когда их заключение не требуется, так как это позволяет оптимизировать производственный процесс, экономя временные и финансовые ресурсы.
Следует отметить, что заключение договора не требуется, когда требующееся произведение уже перешло в общественное достояние. Это происходит по истечении срока действия исключительного права на произведение. Такое произведение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения[68].
Также нет необходимости в покупке фрагмента произведения, когда он используется в информационных, научных, критических и т.п. целях[69]. При этом автор заимствованного произведения должен быть указан, а объем такого использования должен соответствовать цели.
Это правило наглядно продемонстрировал суд в споре между ОАО «Первый канал» (ответчик) и ООО «Шансон» (истец), связанном с бездоговорным использованием в передаче «Пусть говорят» 7-секундного фрагмента из принадлежащей ООО «Шансон» программы «К нам приехал...», а именно - видеофрагмент исполнения группой «Лесоповал» песни «Белый лебедь на пруду».
Как отметил суд, телепередача «Пусть говорят», в состав которой вошли спорные фрагменты, по своему содержанию относится к полемическим, т.к. призвана освещать злободневные и социально значимые события в России и за рубежом в форме свободной дискуссии. Таким образом, «Первый канал» включил видеофрагмент исполнения группой «Лесоповал» песни «Белый лебедь на пруду» из телепередачи «К нам приехал…» в полемическую телепередачу. Фрагмент был показан с целью доведения до зрителя телепередачи информации о результатах творчества Е. Кобылянского. То есть цитирование (иллюстрирование) осуществлялось в полемических и информационных целях, что разрешено осуществлять в свободной форме[70].
Произведения, находящиеся в открытом для доступа публики месте, часто намеренно, либо непреднамеренно становятся частью АУП. Эта проблема часто возникает во время съемок вне павильона, поскольку в кадр могут попасть множество охраняемых объектов. Поэтому ГК РФ допускает без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение указанных произведений является основным объектом этого воспроизведения[71].
На телевидении и в кино в последнее время получило большое распространение создание АУП в жанре пародий (примеры: «Большая разница», «Один в один» на «Первом канале»). Законодательно определение пародии не дано, однако в литературе встречается следующее понимание этого термина: «пародия - это произведение искусства, намеренно повторяющее уникальные черты другого, обычно широко известного, причем в форме, рассчитанной на создание комического эффект»[72].
Создание и использование пародий допускается без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения[73]. Следует отметить, что до вступления в силу 4 части ГК РФ (то есть до 1 января 2008 года) пародия рассматривалась как частный случай переработки и требовала заключения соответствующего договора о предоставлении таких прав.
От пародий и карикатур следует отличать "подражания", которые часто заимствуют элементы формы оригинального произведения; в этих случаях они являются переделками[74]. Сложность создания пародии заключается в том, чтобы не перешагнуть грань пародийности, но отойти от смысла жанра. Эта грань четко не указана нигде, и всегда определяется, в случае судебных разбирательств, самим судом. Если произведение не будет квалифицировано как пародия, его создатели будут иметь тяжелые последствия, к примеру, возмещение вреда, причиненное чести, достоинству и деловой репутации.
Большую огласку получил спор по иску ООО «Бизнес Контакт» к ООО «Продюсерский центр «Среда», связанный с пародией на принадлежащий ООО «Бизнес Контакт» фильм «Обитаемый остров. Фильм 1». В эфире пародийной телепередачи «Большая разница» от 29.05.2009 (повторно 09.08.2009), созданной обществом «ПЦ «Среда» и выпускаемой телеканалом, показан фрагмент фильма «Обитаемый остров. Фильм 1» с измененным звуковым сопровождением и видеорядом, не соответствующими оригиналу. В итоге суд признал, что оригинальное произведение было использовано ответчиками в целях создания пародии на него[75].
