На правах рукописи
ПОБЕРЕЖНАЯ Ирина Юрьевна
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ
Специальность 12. 00. 03 – Гражданское право;
предпринимательское право; семейное право;
международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва
2010
Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин
Московской академии экономики и права
| Научный руководитель | доктор юридических наук, доцент |
| Алексей Владимирович Барков | |
| Официальные оппоненты: | доктор юридических наук, профессор |
| Михаил Юрьевич Челышев | |
| кандидат юридических наук, доцент | |
| Елена Владимировна Павлова | |
| Ведущая организация | Башкирский государственный университет |
Защита состоится «29» октября в 17 час. на заседании диссертационного совета Д 521. 023. 01 при Московской академии экономики и права по адресу: 117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 23.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской академии экономики и права.
Автореферат разослан « » ____________2010 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент Ю. С. Харитонова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. В течение длительного периода времени институт перестрахования не представлял научной ценности для ученых, так как перестрахование не упоминалось в советском законодательстве в связи с существованием монополии государства на страховом рынке. И, как следствие этого, вопросам правового регулирования перестрахования в период становления и развития современного гражданского права, уделялось крайне незначительное внимание. Существующие научные труды посвящены отдельным аспектам гражданско-правового регулирования перестрахования. Вместе с тем, исследование комплекса научных правовых проблем, охватывающих область перестрахования, приобретает все большее значение на современном этапе развития российского перестраховочного рынка. Особое внимание в череде наиболее существенных научных задач в правовом регулировании перестраховочных правоотношений необходимо уделить непосредственно конструкции договора перестрахования как важнейшему средству правового регулирования рыночных отношений. Существующие в настоящее время различные точки зрения относительно правовой природы перестрахования не позволяют теоретикам и практикам выработать единую концепцию в понимании правовой сущности рассматриваемого договора, что, естественно, создает определенные противоречия в теории и практике. В этой связи представляется необходимым разработать и придерживаться единой научной доктрины относительно правовой природы и, как следствие, анализа основных элементов договора перестрахования: предмета, объекта, форм перестрахования, субъектного состава, содержания и ответственности сторон.
Кроме того, деятельность профессиональных перестраховщиков, выражающаяся в участии в договорных отношениях российских и иностранных перестраховочных компаний, весьма специфична. Для национального перестраховочного рынка характерно наличие страховых компаний, которые выступают не только как страховщики, но и выполняют функции перестраховщиков. Перечисленные особенности профессиональных субъектов перестраховочного рынка обуславливают необходимость исследования вопросов правового регулирования, осуществления правомочий этих субъектов на национальном и межгосударственном уровне.
Вышесказанное позволяет сделать вывод об актуальности выбранного диссертационного исследования.
Степень разработанности темы. В настоящее время изучение различных вопросов гражданско-правового регулирования перестрахования связывается в первую очередь с исследованием договора перестрахования. Отдельные аспекты правового регулирования договора перестрахования рассматривались в диссертационных работах следующих авторов: Д.Д. Самигуллина «Правовые аспекты страхования в предпринимательской деятельности» (2004), Н.О. Исаева «Правовое регулирование договора перестрахования: проблемы теории и практики» (2006), И.И. Зарипова «Договорное регулирование отношений по перестрахованию в России и за рубежом» (2008), Е.Н. Клочковой «Договор перестрахования в российском гражданском праве» (2009). В частности, в работе Д.Д. Самигуллина исследованы источники регулирования договора перестрахования и его сущность. Вместе с тем, договор предполагает рассмотрение как правового положения сторон, так и их ответственность. В диссертационных исследованиях Н.О. Исаева и И.И. Зарипова отсутствует упоминание о принципах, на которых строятся перестраховочные отношения. Кроме того, И.И. Зарипов не рассматривает оговорки как характерные для перестрахования явления. Выше перечисленные авторы не уделяют внимания ответственности сторон по договору перестрахования, тогда как исследование данного вопроса является достаточно перспективным научным направлением, требующим достаточной разработки для устранения вопросов, возникающих как на теоретическом, так и на практическом уровне.
Среди немногих работ, занимающихся разработкой правового регулирования перестрахования, можно выделить исследования И.И. Дячишина «Актуальные проблемы правового регулирования страхования и перестрахования: теория и практика» (2008) и М.Б. Мамсурова «Правовое регулирование перестрахования» (2009). Однако, выводы и предложения данных авторов носят дискуссионный характер. Кроме того, М.Б. Мамсуров при рассмотрении ответственности в сфере перестрахования особое внимание уделил развитию данного вопроса на международном уровне, тогда как нам представляется, регулирование ответственности в перестраховочных отношениях должно начинаться на внутригосударственном уровне. И.И. Дячишин уделил внимание лишь некоторым аспектам перестрахования, что не позволяет говорить о концептуальном исследовании данного института.
Таким образом, важная роль перестрахования в механизме правового регулирования рынка страховых услуг, недостаточная научно - теоретическая разработанность вопросов гражданско-правового регулирования данных отношений и отсутствие единого мнения ученых, проясняющего многие вопросы в сфере перестрахования, обуславливают необходимость в комплексном исследовании перестрахования как института гражданского права.
Цель и задачи исследования. Цель данного диссертационного исследования заключается в комплексном теоретическом изучении института перестрахования в гражданском праве, а также в выработке практических и теоретических предложений по совершенствованию законодательства в данной области на основе анализа существующей правовой базы.
Поставленная цель определила задачи диссертационного исследования:
- изучить процесс становления и развития института перестрахования за рубежом и в Российской Федерации;
- проанализировать источники гражданского права, а также научные разработки относительно договора перестрахования;
- обозначить принципы, регулирующие перестрахование;
- выявить сущность и правовую природу договора перестрахования;
- выявить характерные признаки договора перестрахования, а также, учитывая их, выработать понятия перестрахования и договора перестрахования, соответствующие реалиям современного развития общественных отношений;
- обозначить существенные условия договора перестрахования и выработать основополагающие понятия договора перестрахования;
- определить понятие, степень влияния оговорок на взаимоотношения субъектов договора перестрахования;
- рассмотреть содержание и ответственность по данному виду договора;
- выработать предложения по совершенствованию действующего законодательства в области перестрахования и рекомендации по порядку его применения.
Объект диссертационного исследования. Объектом являются общественные отношения, складывающиеся в области перестрахования как на современном этапе его развития, так и в историческом аспекте.
Предмет диссертационного исследования. Предметом являются нормы гражданского и международного законодательства в области правового регулирования перестрахования.
Методологическая основа исследования. Для проведения исследования необходимо применение как общенаучных, так и частных методов. Для достижения цели диссертационного исследования диссертант использовал следующие методы: логический, сравнительно-правовой, историко-правовой, технико-юридический.
Так, с помощью логического метода анализировались нормы права, дефиниции, раскрывалась их сущность, рассматривались точки зрения ученых-цивилистов, отдельные мнения которых опровергались, высказывались суждения, обосновывались выводы и предложения.
Историко-правовой метод являлся основой исследования этапов возникновения и развития института перестрахования, а также законодательства в данной области.
Технико-юридический метод использовался при выработке и систематизации норм права, что позволило внести предложения по совершенствованию нормативных правовых актов.
Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу исследования определили труды таких ученых как: А. Артомонова, В.В. Аленичева, А.В. Баркова, М.И. Брагинского, И.Н. Богданова, П.В. Вержбицкой, И.А. Волковой, Ю.В. Володиной, В.Н. Гарькуши, А. И. Гинзбурга, В.Б. Гомелля, В.Н. Дадькова, С.В. Дедикова, Ю.М. Журавлева, А.А. Зернова, В.Р. Идельсона, Н.О. Исаева, М.Г. Камынкиной, Н. Ковалевской, Н.А. Корниловой, Л. Клоченко, Д.В. Куляшова, С.Е. Лион, Д.И. Мейера, П. Мюллер, Е.В. Протас, К. Пфайффера, В.К. Райхера, О.Н. Садикова, И.Г. Секерж, В.И. Серебровского, И.И. Степанова, М.Б. Смирновой, Е.Е. Солнцевой, А.И. Сушкова, К.Е. Турбиной, М.Ю. Челышев, В.В. Шахова, Г.Ф. Шершеневича, М.Я. Шиминовой, Ю.Б. Фогельскона, Г. Фидельмана, А.М. Эрделевского, Р.Т. Юлдашева и других.
Нормативная основа диссертационного исследования. Нормативную основу данного исследования составляют: международные конвенции, Конституция РФ, Федеральные законы РФ, подзаконные нормативные акты, а так же нормы законодательства зарубежных стран (Англии, Германии) и стран СНГ. В частности, Английский закон 1906 года о морском страховании, Швейцарский Союзный закон о страховом договоре, Германский закон о страховом договоре, Гражданский кодекс республики Беларусь, Гражданский кодекс Украины, Гражданский кодекс республики Узбекистан, Гражданский кодекс республики Казахстан, Гражданский кодекс республики Таджикистан.
Эмпирическая основа диссертационного исследования. Эмпирической базой исследования послужили постановления Федеральных арбитражных судов Северо-Западного, Западно-Сибирского Московского округов.
Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что это одно из первых комплексных монографических исследований, в котором проводится изучение и анализ проблемы гражданско - правового регулирования перестрахования. Конкретные элементы новизны состоят в следующем: отстаивается авторская точка зрения о признании договора как самостоятельного обязательства в области страхования; выявлена специфика данного договора, которая заключается в том, что правоотношения имеют особый субъектный состав, у перестраховщика отсутствует обязанность предоставлять в надзорный орган правила перестрахования, различен метод заключения договоров перестрахования, наличие в договоре различных оговорок, а также высокий размер уставного капитала перестраховочной компании; раскрыта сущность форм договора перестрахования и указаны основные трудности, с которыми сталкиваются перестрахователи и перестраховщики при заключении различных форм договора перестрахования, а также пути их решения; выявлены проблемы толкования ряда оговорок, применяемых в договоре перестрахования; рассмотрены и сформулированы дефиниции предмета, объекта, риска, страхового случая через призму закрепления их в договоре перестрахования; выявлена специфика субъектного состава перестрахования и особенности привлечения перестрахователя и перестраховщика к ответственности. В основу положен принцип тождественности ответственности по договорам страхования и перестрахования.
Вместе с тем, обнаружены пробелы в правовом регулировании перестраховочных отношений и, соответственно, сделаны предложения по совершенствованию законодательства в целях устранения этих пробелов.
На защиту выносятся следующие положения.
1. Выявлены тенденции и перспективы развития законодательства, регулирующего отношения в сфере перестрахования. Возникновению перестрахования в России предшествовало пятисотлетнее развитие его за рубежом. Исторически сложилось, что вплоть до конца ХХ века правовой институт национального перестрахования переживал периоды интенсивного развития и полного уничтожения, тогда как зарубежное перестрахование с каждым годом совершенствовалось как на практическом, так и теоретическом уровне. В связи с этим, можно определенно утверждать, что недостаточное внимание со стороны российского гражданского законодательства обнаруживается при его сравнении с соответствующими законодательствами зарубежных стран (Англия, Германия и др.), где перестрахование развито и функционирует на более высоком уровне, чем в России, и возможность перенять часть норм, необходимых для продуктивного функционирования перестрахования в России, должна стать превалирующей целью национальных перестраховщиков.
2. Предлагается авторское определение договора перестрахования. Договор перестрахования – это соглашение, в силу которого одна сторона (перестрахователь) передает часть страховых рисков, принятых ею по договору прямого страхования, другой стороне (перестраховщику), которая обязуется возместить убытки перестрахователю при наступлении страхового случая по договору перестрахования за определенную плату (перестраховочную премию).
3. Специфика гражданско-правового режима договора перестрахования проявляется в следующем: особый субъектный состав, отсутствие обязанности предоставлять в надзорный орган правила перестрахования, различный метод заключения договоров перестрахования, наличие в обязательствах различных оговорок, высокий размер уставного капитала перестраховочной компании. Эти особенности позволяют обособить договор перестрахования от других смежных институтов, в частности, имущественного страхования и страхования предпринимательского риска. Исследование экономической сущности института, которая основана на передаче страховых рисков перестраховщику из уже созданных страховых фондов перестрахователя за счет поступающих в эти фонды страховых взносов, позволяет в совокупности с указанными характерными чертами утверждать о возможности самостоятельного существования договора перестрахования в системе страховых отношений.
4. Институты перестрахования и сострахования, преследуя единую цель – обеспечение финансовой стабильности страховых компаний, являются отдельными институтами. Главным разграничительным признаком является предмет договоров. Под предметом договора сострахования мы понимаем услугу (действие), оказанную двумя или более субъектами (состраховщиками) другому субъекту (страхователю), заключающуюся в возмещении страхователю расходов (соразмерно принятой доле ответственности каждым состраховщиком), возникших в результате наступления страхового случая. Под предметом договора - перестрахования услугу (действие), оказанную перестраховщиком перестрахователю, заключающуюся в возмещении страховщику (перестрахователю) расходов (соразмерно принятой доли риска), возникших в результате исполнения страховщиком (перестрахователем) обязательств по оригинальному договору страхования.
5. Автором выявлен пробел в нормах статей 942 и 967 ГК РФ. Общеизвестно, что в договоры включаются три вида условий: существенные, обычные и случайные. Существенные и обычные закрепляются в нормах права. Однако статья 942 ГК РФ содержит только существенные условия, которые должны быть включены в договор страхования (перестрахования). Ни статья 967 ГК РФ, ни какая-либо другая не содержат упоминание об обычных условиях договора перестрахования, что позволяет прийти к выводу об отсутствии обычных условий. Предлагается решение проблемы путем признания договора самостоятельным, что влечет возможность закрепления в нормах гражданского права как существенных, так и обычных условий.
6. Оговорки как особые условия в договорах перестрахования являются «вспомогательным механизмом» в урегулировании перестраховочных отношений. На основании анализа оговорок «о следовании судьбе страховщика», «кассовый убыток», «об оригинальных условиях» автор пришел к выводу о невозможности применения статуса обычая делового оборота к такому явлению как оговорка, поскольку в большинстве своем оговорки прописываются в текстах договоров, тогда как положение обычая делового оборота освобождало бы стороны от подобных действий. Кроме того, оговорки должны быть сложившимися и широко применяемыми в перестраховочной деятельности, однако, как показал анализ, единства в понимании и механизме применения среди профессиональных участников нет. И последним доводом является тот факт, что правоприменительные органы не признают оговорки обязательными.
7. Автором сформулирован ряд дефиниций.
Перестраховочный риск – это объективно существующая возможность наступления неблагоприятного последствия в виде выплаты страховщиком страхового возмещения по оригинальному договору страхования.
Объектом договора перестрахования является интерес страховщика, обусловленный наступлением возможных расходов, связанных с выплатами по основному договору страхования.
Страховым случаем в договоре перестрахования следует считать факт выплаты страховщиком страхового возмещения страхователю по основному договору страхования.
8. Основными условиями привлечения субъекта, нарушившего условия договора, к ответственности являются противоправный характер действий ответчика, наличие у потерпевшей стороны вреда (материального и морального), а также причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившими последствиями. Особенностью состава правонарушения в предпринимательской деятельности является отсутствие вины субъектов, так как такая деятельность всегда носит рисковый характер.
Гражданское законодательство предусматривает несколько мер ответственности: неустойка, возмещение убытков, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещение морального вреда. Анализ судебной практики показал, что наиболее распространенной мерой ответственности в перестраховочных отношениях является неустойка, регулируемая нормами ГК РФ об ответственности, а именно - штрафная неустойка.
Стороны договора перестрахования имеют возможность реализовать свое право на компенсацию морального вреда. Изучив общие положения о защите деловой репутации, мы выяснили, что репутация перестраховочной компании может пострадать из-за ряда факторов (распространение порочащих сведений, служебной и коммерческой тайны, нарушение исключительных прав) и поэтому законодательство предусмотрело соответствующие санкции в виде опровержений в СМИ; материальной компенсации; увольнения работника, виновного в распространении служебной или коммерческой тайны.
В законодательство предлагается также внести следующие изменения и дополнения:
1. Норма статьи 967 ГК РФ позволяет перестрахователю перестраховывать весь риск в полном объеме и дает возможность страховщику весь объем своих обязательств по страховому возмещению страхователю переложить на перестраховщика, тем самым полностью снимая с себя риск убытков, что противоречит в полной мере природе предпринимательской деятельности, которая имеет всегда рисковый характер. Целесообразно устранить подобную возможность, внеся изменения в п. 1 ст. 967 ГК РФ, изложив ее следующим образом: «Риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им частично застрахован у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования».
2. Автор считает необходимым внести дополнение в п. 4 ст. 13 Закона и принять ее в следующей редакции:
п. 4.1. При заключении факультативного договора перестрахования оговорку о «следовании судьбе страховщика» не применять (необходимые условия прописать в тексте договора). В облигаторных договорах перестрахования оговорка о «следовании судьбе страховщика» является обязательной.
3. Предлагается изменить статью 946 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции:
«Страховщик (перестраховщик) не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, перестрахователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, имущественном положении этих лиц…».
Теоретическая значимость исследования. Теоретическая значимость проведенного исследования состоит в том, что некоторые положения и выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в дальнейшей научной разработке данной проблематики.
Практическая значимость исследования. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы при разработке учебно-методических пособий и лекционных курсов по гражданскому, страховому и предпринимательскому праву в юридических учебных заведениях различных уровней и направлений; для углубленного исследования представленных вопросов аспирантами, преподавателями юридических вузов.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и ободрены на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин, а также были опубликованы в сборниках научных трудов. Результаты диссертационного исследования апробированы в докладах на научно-практической конференции «Современные проблемы кооперативного образования и науки» (Белгород, 2005 год), на 2-й Международной научно-практической конференции «Наука и устойчивое развитие общества. Наследие В.И. Вернадского» (Тамбов, 2007 год), Международной научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава и аспирантов «Место и роль кооперации в Российской экономике» (Белгород, 2008 год), в VII Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы российского права на современном этапе» (Пенза, 2008 год), на VII Международной заочной научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики» (Киров, 2008 год), на Международной научно-практической конференции «Права человека в контексте развития российского конституционализма: проблемы теории и практики» (Белгород, 2009 год), Международной научно-практической конференции «Современные проблемы юриспруденции: вопросы теории и практики» (Белгород, 2010 год).
Материалы диссертации использовались для написания методических рекомендаций по дисциплине «Коммерческое право», а также для проведения семинарских занятий по курсу «Гражданское право» в Белгородском университете потребительской кооперации.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, списка использованных источников.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
В введении обосновывается актуальность темы диссертации, ее объект и предмет, цель и основные задачи исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость, раскрывается теоретическая и методологическая база, излагаются основные положения, выносимые на защиту.
Глава первая «Перестрахование как объект гражданско-правового регулирования» состоит из трех параграфов.
В первом параграфе «Понятие, сущность и история развития правового регулирования перестрахования» проведен исторический анализ развития перестрахования. В результате было выявлено, что более позднее формирование перестрахования в России (на 500 лет позднее, чем за рубежом) и период существования государственной монополии в области перестрахования отбросили назад развитие данного явления на территории Российской Федерации. Это обусловило возникновение ряда практических и теоретических проблем, одной из которых явилось формирование понятийного аппарата. На основании изучения нормативных актов (Гражданского кодекса РФ, Закона «О страховой деятельности в Российской Федерации»), а также специальной литературы, автор сформулировал определение перестрахования.
В данной диссертационной работе проведена сравнительная характеристика института сострахования как еще одного механизма, обеспечивающего защиту страхового портфеля страховщика. Однако единая цель является единственным связующим звеном данных правовых категорий, в остальном же они различны.
Существенным признаком, отличающим перестрахование от других смежных институтов (страхования, страхования предпринимательского риска) является то, что перестрахование основано на передаче страховых рисков перестраховщику из уже созданных страховых фондов перестрахователя за счет поступающих в эти фонды страховых взносов.
Поскольку договор перестрахования не имеет самостоятельной правовой конструкции, его содержание закреплено в основных формах: факультативной, облигаторной, факультативно-облигаторной и облигаторно-факультативной.
Во втором параграфе «Принципы гражданско-правового регулирования перестрахования» отмечается, что отношения в области перестрахования строятся на общеправовых, межотраслевых и субинституциональных принципах, которые тесно взаимодействуют между собой. К общеправовым принципам, регулирующим перестраховочные правоотношения, следует отнести: принцип юридического равенства граждан перед законом и судом; сочетание прав и обязанностей, справедливость, демократизм, сочетание убеждения и принуждения. К межотраслевым принципам, которые регулируют отношения в сфере перестрахования, относятся: принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования; принцип равенства правового режима для всех субъектов гражданского права; принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации; принцип законности; принцип всемерной охраны гражданских прав, включая возможность восстановления нарушенных прав и обеспечение их независимой от влияния сторон судебной защиты. Все перечисленные основополагающие начала в той или иной степени отражаются в деятельности перестраховочных компаний. Для перестрахования так же, как и для страхования важно, чтобы имел место страховой интерес, был соблюден принцип возмещения убытков, а все операции между передающей компанией и перестраховщиком осуществлялись по принципу наивысшей добросовестности; также взаимоотношения между субъектами перестрахования должны строиться на принципах случайности, эквивалентности, передачи риска наступления экономических потерь, объединения экономического риска.
Глава вторая «Договорное регулирование перестрахования» состоит из трех параграфов, в которых исследуются особенности правовой природы перестраховочных обязательств, форма, условия, порядок заключения договора, а также правовое положение оговорок как элемента договора перестрахования.
В первом параграфе «Понятие, правовая природа и признаки договора перестрахования» договор перестрахования рассматриваться через призму основных классификационных признаков правовых договоров на примере, консенсуального, возмездного и взаимного.
Анализ показал, что договор перестрахования является возмездным, консенсуальным и взаимным договором, но для определения правовой природы перестрахования недостаточно знать гражданско-правовые характеристики договора, необходимо выяснить, является ли договор перестрахования самостоятельным договором или же разновидностью страхования. На основе анализа правовой конструкции обязательств по перестрахованию автор пришел к заключению о невозможности отождествления перестрахования с договором имущественного страхования, страхования предпринимательского риска, поскольку существует ряд правовых особенностей перестраховочных обязательств. Такими особенностями являются: правовое регулирование перестрахования осуществляется в большей степени на базе обычаев делового оборота; особый субъектный состав; у перестраховщиков отсутствуют правила перестрахования, на основе которых заключается договор; у перестраховщика отсутствует обязанность предоставлять в надзорный орган правила перестрахования; не применяется суброгация; применяются оговорки; различен метод заключения договоров; единого договора перестрахования не существует, он всегда абстрагирован в одном из своих видов. В качестве особенности договора перестрахования можно указать и на экономическую сущность перестрахования, которая в полной мере подтверждает нашу позицию о выделении правовой конструкции перестрахования в отдельный тип. На основании вышеизложенного, представляется оправданным внести изменения в статью ст. 967 ГК РФ, исключив из пункта 2 следующую формулировку: «к договору перестрахования применяются правила, предусмотренные настоящей главой, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска…».
В связи с разночтением норм, охватывающих перестраховочные обязательства российского гражданского права, и с целью заимствования положительных моментов, были проанализированы нормы гражданских кодексов стран Содружества (Белоруссии, Украины, Узбекистана, Казахстана, Таджикистана). На основании данного анализа сделан вывод о необходимости закрепления в ГК РФ возможности перестрахования только части риска.
Во втором параграфе «Условия и оговорки как элементы договорного режима перестрахования» автор рассматривает три категории условий: существенные, обычные и случайные.
Кроме того, в данном параграфе был сформулирован ряд определений, таких как: предмет, объект, страховой случай, перестраховочный риск.
В соответствии с нормами главы 48 ГК РФ срок действия договора перестрахования является одним из существенных условий. Договор перестрахования обличен в одну из своих форм - либо факультативную, либо облигаторную. В связи с этим необходимо отметить, что сроки в факультативной и облигаторной форме перестрахования исчисляются по-разному.
В большинстве случаев сроки действия договоров страхования и перестрахования совпадают. Однако в этом случае возникает проблема исполнения договора факультативного перестрахования. Она заключается в следующем: если предмет договора факультативного перестрахования не уточнен в тексте договора, то в случае невыплаты страховщиком страховой выплаты по основному договору страхования в течение срока действия договора факультативного перестрахования можно считать, что перестраховщик вправе не производить выплаты перестрахователю по данному договору перестрахования. Полагаем, что во избежание подобных казусов необходимо четко указывать предмет договора.
Выявлена проблема, связанная со смешением понятий «объект страхования», «предмет договора страхования» и отождествлением их с имущественным интересом. По мнению диссертанта, все же стоит разграничивать эти понятия и определить предмет договора страхования как услугу, предоставляемую страховщиком страхователю, заключающуюся в несении страхового риска в пределах страховой суммы. Под объектом страхования следует понимать страховой интерес.
На основании данных определений и указанной в диссертационной работе проблематики нормативного регулирования перестрахования диссертант предлагает переименовать главу 2 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» в «Договор перестрахования» взамен утратившей силу главы «Договор страхования», и в ней выделить 2 параграфа: первый параграф «Общие положения о договоре перестрахования», второй параграф «Ответственность сторон по договору перестрахования». В содержание первого параграфа предлагается включить понятие договора перестрахования, которое бы учитывало современное положение дел на рынке перестрахования и позволяло бы четко прослеживать механизм перестраховочных отношений; предмет договора перестрахования, объект договора перестрахования, понятие страховой премии в договоре перестрахования, стороны договора перестрахования, форму договора перестрахования, страховой случай в договоре перестрахования, общие положения о сроках в договоре перестрахования. Закрепление в общих положениях форм договора перестрахования: факультативной и облигаторной является обоснованным в связи с тем, что как такового договора перестрахования не существует, он обличен в одну из форм.
Для данного вида предпринимательской деятельности характерно наличие такого явления как оговорка. Анализ таких оговорок как «следование судьбе страховщика», «кассовый убыток», «оговорка на оригинальных условиях» позволил диссертанту выявить ряд практических проблем. Сущность оговорки «о следовании судьбе страховщика» заключается в безоговорочном следовании перестраховщика решениям, принятым перестрахователем. Диссертант отмечает, что применение данной оговорки ограничивает гражданские права перестраховщика, что является недопустимым. Под оговоркой cash loss (кассовый убыток) следует понимать условие перестраховочных договоров, согласно которому убытки, превышающие обусловленную в договорах сумму, подлежат немедленной оплате перестраховщиками в падающей на них доле (как правило, в течение одной – двух недель). В странах, где хорошо развит рынок страхования, применение подобной оговорки практикуется только в облигаторных договорах. В связи с тем, что российский страховой рынок не перенял классическое понимание и применение оговорки «кассовый убыток», возникают различные проблемы в сфере реализации этого положения.
Следующей оговоркой, представленной нами для исследования, является оговорка об условиях оригинального полиса, суть которой состоит в том, что перестрахование должно соответствовать условиям оригинального страхования. Внесение этой оговорки в текст договора гарантирует перестраховщику, что он будет оплачивать такие же убытки, как и страховщик. Данная оговорка единственная из перечисленных нами не вызывает споров ни ученых, ни практиков, что говорит о прозрачности и единообразии ее сущности.
Вместе с тем, предлагается выработать четкое понятие и алгоритм использования оговорок и считать использование ряда оговорок (о «следовании судьбе страховщика» и «кассовом убытке») в обязательном порядке только в облигаторных договорах перестрахования. При заключении факультативного договора перестрахования предлагается сторонам четко отражать все основные моменты в тексте договора, избегая тем самым применение оговорки о «следовании судьбе страховщика».
В третьем параграфе «Форма, порядок заключения договора перестрахования» автором исследуется порядок заключения договора как между российскими перестраховочными компаниями, так и с участием иностранного субъекта. Проведенный анализ показал, что национальные перестрахователи заключают данный договор на основании направления перестраховщику слипа, который содержит в себе наименование передающей компании; характеристику подлежащего перестрахованию риска; страховую сумму; условия страхования и перестрахования; ставку премии; собственное удержание страховщика; размер обязательств перестраховщика; срок действия договора перестрахования и, конечно же, характер страхового случая по договору перестрахования. Перестраховщик на свое усмотрение отвечает на слип согласием либо отказом. Однако, как известно, значительный объем рисков перестраховывается как за рубежом, так и у иностранных перестраховочных компаний, легализовавшихся на территории Российской Федерации, и, соответственно, может возникнуть вопрос об особенностях не только оформления такого договора, но и о применимом праве.
Анализ положения об обязательном страховании пассажиров при международных автомобильных перевозках, соглашения о сотрудничестве в области страхования в рамках Евразийского экономического сообщества, соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Демократической республики Эфиопия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал показал, что, не смотря на то, что существующие нормативные акты дают возможность развиваться перестрахованию в странах – участницах соглашений, в них не содержатся специальные нормы, регулирующие взаимоотношения между субъектами договора перестрахования. Что дает нам право сделать вывод об урегулировании отношений в области перестрахования национальным законодательством (ГК РФ, Законом «Об организации страхового дела в Российской Федерации») и обычаями делового оборота.
Глава третья «Гражданско-правовая ответственность в сфере перестрахования» состоит из двух параграфов. В первом параграфе «Основания гражданско-правовой ответственности в сфере перестрахования» отмечаются основные концептуальные дефиниции гражданско-правовой ответственности в теории права. В зависимости от основания возникновения ответственности в науке выделяют договорную и внедоговорную ответственность. Известно, что отношения в области перестрахования могут возникать только на основании договора. Поэтому исследовать гражданско-правовую ответственность в сфере перестрахования возможно только через призму договорных обязательств между субъектами перестрахования. В этой связи целесообразно отметить в данном параграфе правовое положение субъектов договора.
Субъектами договора перестрахования согласно действующему законодательству являются: профессиональные перестраховочные компании, страховые компании, общества взаимного страхования. Участниками договора перестрахования являются перестрахователь и перестраховщик, которыми могут быть юридические лица, обладающие соответствующими лицензиями на право заниматься страховой и перестраховочной деятельностью.
Для национального перестраховочного рынка характерны две формы участия российских перестраховщиков: брокер и непосредственно перестраховочная компания, которая постепенно наращивает капитал и собственное удержание. По мнению автора, именно вторая форма наиболее перспективна, так как направлена именно на развитие национального перестраховочного риска.
В договоре перестрахования, наряду с основными правами и обязанностями, предлагается закрепить и обязанность перестрахователя взаимодействовать при расследовании страхового случая с перестраховщиком, так как в таком случае уменьшается возможность введения в заблуждение заинтересованной стороны (перестраховщика) относительно признания страхового случая таковым. Кроме того, перестраховщик может сам контролировать и помогать в подобном расследовании, что, несомненно, уменьшает количество времени на последующую проверку правомерности действий перестрахователя.
Во втором параграфе «Меры ответственности в сфере перестрахования» исследованы основные санкции за нарушения обязательств по договору перестрахования.
Для договора перестрахования характерно применение гражданско-правовых санкций. В основном применяются следующие формы гражданско-правовой ответственности: неустойка (ст. 330 ГК РФ) и возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ). Возмещение убытков как форма гражданско-правовой ответственности занимает особое место. Это связано с тем, что нарушение каких-либо обязательств приводит к убыткам, которые необходимо возместить заинтересованному лицу. Возмещение убытков является наиболее часто встречающимся последствием нарушения стороной своих обязательств, за некоторыми исключениями, предусмотренными законом или договором. Эту форму гражданско-правовой ответственности называют общей мерой гражданско-правовой ответственности. Неустойка применяется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
Неисполнение перестрахователем обязанности по перечислению перестраховщику премии или её части за оказание перестраховщиком услуги по возмещению расходов по страховой выплате или иных расходов, связанных с исполнением обязательств по основному договору страхования, приводит к лишению перестрахователя предоставляемой перестраховщиком услуги без получения выгод и компенсаций. Перестраховщик в свою очередь несет ответственность перед страховщиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по возмещению расходов или их части по страховой выплате, а также иных расходов, связанных с исполнением страховщиком своих обязательств по основному договору страхования, если данное условие отражено в договоре. Рассматривая правовую природу удержания перестраховочной премии, необходимо отметить, что в научной среде данный вопрос является дискуссионным. Анализируя данный вопрос, диссертант пришел к выводу, что удержание перестраховочной премии – это реализация перестраховщиком своего субъективного гражданского права в рамках перестраховочного отношения.
Исследовав вопрос о тождественности правонарушений, как по договору страхования, так и по договору перестрахования, мы пришли к выводу, что противоправные деяния и санкции, назначающиеся за правонарушения, идентичны. Кроме того, нами было отмечено, что ответственность по договору страхования регулируют нормы главы 48 ГК РФ, так как договор перестрахования, по мнению законодателя, относится к договору предпринимательского риска. В настоящее время в перестраховочных отношениях четко обозначилась проблема, обусловленная применением норм главы 48 ГК РФ к рассматриваемым нами отношениям. Субъекты договора перестрахования пошли по пути включения в тексты договора специальной оговорки о неприменении к их отношениям в данной сделке норм главы 48 ГК РФ или положений, идущих в разрез с соответствующими нормами закона. Вместе с тем, анализируя данный вопрос, нами был сделан следующий вывод - в связи с тождественностью ответственности по данным видам договоров представляется возможным применение норм статей главы 48 ГК РФ к перестраховочным отношениям.
Кроме того, диссертант предлагает сформировать в Законе «Об организации страхового дела в Российской Федерации» параграф, специально посвященный ответственности сторон по договору перестрахования. В нем необходимо указать общие положения ответственности сторон, а также норму, которая регулирует ответственность по договору перестрахования.
В заключении представлены основные выводы и предложения по теме исследования.
По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:
Публикации в журналах, рецензируемых ВАК РФ:
- Побережная И.Ю. Договор перестрахования как самостоятельный гражданско-правовой договор в системе страховых отношений // Общество и право. - 2008. - №3. С.122 – 126. (0,2 п.л.)
- Побережная И.Ю. Принципы перестрахования // Общество и право. - 2008. - №4. - С.167-170. (0,6 п.л.)
- Побережная И.Ю. Заключение договора перестрахование с иностранным элементом // Право и государство: теория и практика. - 2009. - №1. - С.65-67. (0,4 п.л.)
в других изданиях:
- Побережная И.Ю. Перестрахование: экономическая сущность, функции и значение // Интеграция науки, практики и образования потребительской кооперации: Материалы региональной научно-практической конференции. 18 - 19 мая. – Белгород, 2006. (0,5п.л.)
- Побережная И.Ю. Сострахование: «за» или «против»? // Наука и устойчивое развитие общества. Наследие В.И. Вернадского: Сборник материалов 2-й международной научно-практической конференции: 28-29 сентября. – Тамбов, 2007. - С.7-10. (0,3 п.л.)
- Побережная И.Ю. Предмет договора перестрахования // Актуальные проблемы российского права на современном этапе: сборник статей VII Всероссийской научно-практической конференции. – Пенза. Приволжский дом знаний, 2008. - С.135-137. (0,6 п.л.)
- Побережная И.Ю. Понятие риска в договоре перестрахования // Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики»: сборник научных трудов (по материалам VII Международной заочной научно-практической конференции. Ч 2. Киров: филиал НОУ ВПО «СПбИВЭСЭП» в г. Кирове, 2008. - С.90-95. (0,3 п.л.)
- Побережная И.Ю. Правовое положение субъектов договора перестрахования // Место и роль кооперации в российской экономике: Материалы международной научно-практической конференции 24-25 апреля 2008г. - Белгород, 2008. - С.152-161 (0,6 п.л.)
- Побережная И.Ю. Оговорка «о следовании судьбе страховщика» // Права человека в контексте развития российского конституционализма: проблемы теории и практики: Материалы международной научно-практической конференции. – Белгород, 2009. - С.238-242. (0,3 п.л.)
- Побережная И.Ю. Оговорка «кассовый убыток» в договоре перестрахования // Актуальные вопросы юридической науки и практики на современном этапе: Материалы международной научно-практической конференции. - Белгород, 2009. - С.302-306. (0,2 п.л.)
- Побережная И.Ю. Понятие перестрахования по законодательству Российской Федерации, Белоруссии и Украины: сравнительный анализ // Современные проблемы юриспруденции: вопросы теории и практики: Материалы международной научной и практической конференции. Белгород, 2010. - С. 308-315. (0,3п.л.).
