WWW.DISUS.RU

БЕСПЛАТНАЯ НАУЧНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

 

Pages:     || 2 |
-- [ Страница 1 ] --

Содержание

Введение 4

Теоретические основы правовой охраны коммерческой тайны 7

Практический опыт защиты коммерческой тайны предприятия 24

Заключение 30

Введение

Правителями государств в различные эпохи создавались специальные законы, защищавшие интересы производителей, их хозяев и государств от возможной утечки секретов. Например, в Древнем Риме был принят закон, предусматривавший наказание в виде штрафа (который был равен удвоенной величине причиненных убытков) за принуждение чужих рабов к выдаче тайн своего хозяина. В античном мире родилась идея вести торговые книги, тайна которых являлась разновидностью коммерческой тайны. Промышленники, торговцы и банкиры обязаны были вести названные книги, отражавшие их деятельность и материальное положение. Ведение таких книг гарантировало защиту тайны на законном основании. Данные торговых книг могли быть сообщены только для целей правосудия, по фискальным соображениям (для уточнения налогов), по делам о наследовании имущества, в случаях прекращения существования товарищества или наступления банкротства.

В мировой практике законодательного регулирования коммерчески ценной информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть данного понятия и использовавшие ключевое слово «тайна». Под промысловой тайной понимались индивидуальные особенности производства и купечески организованного предприятия, включавшие сведения, составлявшие промышленную, фабричную или торговую тайну. Производственной тайной считалось привнесение чего-либо нового в процесс создания благ. Под фабричной тайной понимался не только предмет патента, который первыми ввели Англия, Франция и Германия, но и любая особенность производства (речь идет о современном понятии «ноу-хау»). Торговую тайну составляли элементы индивидуальности, например, знание мест закупки товаров, списки покупателей и иное. Коммерческая тайна включала особенности коммерческой деятельности предприятия. Тайной становились любые сведения, представлявшие для собственника коммерческую ценность в современном понимании.
     В законах Российской империи имелись нормы, предусматривавшие охрану фабричного секрета, торговой тайны и тайны кредитных установлений, которые являлись средством закрепления определенного положения предприятия в ряду конкурентов, удержания благоприятного сбыта. Режим промысловой тайны основан на принципе свободы конкуренции как на соревновании сил, способностей и труда каждого конкурента, но не на использовании работы соперника, потому что в противном случае речь идет о недобросовестной конкуренции. Чтобы не допустить разглашения промысловой тайны, предусматривалось правовое воздействие предохранительного (недопущение посторонних к торговым книгам, запрещение служащим оглашать известные им тайны предприятия и иное) и восстановительного характера (применение уголовных наказаний или взыскание убытков по гражданским искам).
     Налаженная в правовом отношении система защиты производственной и коммерческой тайны царской России и обеспечивавшие ее законы были отменены в ноябре 1917 года в связи с принятием Советской властью Декрета о рабочем контроле. Однако новая власть весьма быстро осознала, что предприятие должно иметь право на защиту информации, обладающей экономической ценностью. На первых порах защите подлежали только сведения, касающиеся разработок и производства военного характера. В 1926 году ВЦИК утвердил перечень секретов, который позволял предприятиям защищать производственную и коммерческую тайну. В СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней как об инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и иных правонарушений.

Правовая природа коммерческой тайны такова, что последняя может существовать в различных формах. Впервые о коммерческой тайне и праве на ее защиту упоминалось в статье 33 Закона СССР "О предприятиях в СССР" и в статье 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в статьях 10 и 15 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В мае 1991 года были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, в статье 151 которых устанавливался порядок правовой охраны секретов производства, действующий в настоящее время и регулирующий защиту "ноу-хау".
     Нормы действующего законодательства имеют в основном декларативный и отсылочный характер. Согласно пункту 3 статьи 184 Гражданского кодекса Российской Федерации, коммерческий представитель после исполнения поручения обязан хранить в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках. При этом не указывается срок, в течение которого действует это ограничение, не определяется и ответственность лица, нарушившего данный запрет. Еще одна норма (пункт 2 статьи 67 Гражданского кодекса Российской Федерации) обязывает участников хозяйственного товарищества (общества) не разглашать конфиденциальную информацию о его деятельности. С учетом основной задачи коммерческой организации (получение прибыли) уместнее говорить о коммерческой тайне. Подобных примеров можно привести множество.

Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой к объектам гражданских прав впервые отнесена информация. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации определены признаки коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также основания и формы ее защиты. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации не проводятся различия между коммерческой и служебной тайнами, хотя правовая природа соответствующих видов информации различна. Это вызывает проблемы при определении понятий названных видов информации и их правовой защите.

В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации информация подразделяется на служебную и коммерческую. Речь идет о действительной или потенциальной коммерческой ценности сведений, которые не известны третьим лицам. В силу их неизвестности владелец получает преимущества в производстве и реализации товаров на рынке. Многие решения, квалифицируемые как "ноу-хау", являются патентоспособными, но официально не регистрируются, чтобы скрыть суть разработки от конкурентов. В мировой практике такие новшества защищаются институтом коммерческой тайны. Что касается, принятия мер к ее охране, то механизм реализации ограничения доступа к информации на законодательном уровне не урегулирован. Это осложняет ее охрану органами государственной власти. Законодательством определена система взаимоотношений между предприятием любой формы собственности и государственными органами, осуществляющими контроль за его деятельностью, но механизм этих отношений противоречив, особенно в части ответственности должностных лиц за ущерб, причиненный предприятию вследствие незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну и полученных в ходе проведения проверок или ревизий. Из всех государственных органов только Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации и его органы на местах несут в соответствии с законом ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия. Остальные отвечают за ущерб в целом, без уточнения конкретных наказуемых действий. Существуют проблемы и в части определения действий, нарушающих право предприятия на коммерческую тайну, установления ответственности за конкретные действия либо бездействие юридических и физических лиц и порядка возмещения ущерба. Состояние законодательства по отношению к регулированию коммерчески ценной информации предопределяет необходимость его развития и совершенствования.

Значение института коммерческой тайны для цивилизованных деловых отношений трудно переоценить. В странах с отлаженным механизмом правового регулирования бизнеса он разработан теоретически и практически. В России институт коммерческой тайны пока находится в стадии становления.

В России коммерческая тайна была ликвидирована как правовой институт в начале 1930-х годов и в связи с огосударствлением отраслей экономики защищалась как государственная и служебная тайна. Сейчас начался обратный процесс, но поскольку отечественные традиции практики правоприменения в этой сфере во многом утрачены, то здесь неизбежны трудности. В 1990 году специально посвященный коммерческой тайне закон был впервые внесен в Госдуму. Затем в 1994 году был принят Гражданский кодекс Российской Федерации, в статье 139 которого появилось определение коммерческой тайны. Тем самым он дал этому институту «путевку в жизнь». Однако дальше слов ни тогда, ни еще через несколько лет не пошло - первый законопроект был отклонен сразу после первого чтения, а следующий, одобренный Госдумой в 1999 году, отказался подписывать президент.

Для отечественного законодательства разработка этой темы сейчас актуальна как никогда. Данная проблема существует не только и не столько в высоких сферах государственных отношений, сколько в обычной, повседневной жизни российского бизнеса. Отсутствие достаточного правового регулирования отрицательно сказывается на динамике развития частного сектора экономики, снижая, например, приток западных инвестиций.

Действующее законодательство, тем не менее, предусматривает весьма жесткие санкции за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, вплоть до уголовной ответственности. Поэтому прежде чем использовать этот режим на практике, необходимо детально разобраться во всех тонкостях его применения, изучив те немногочисленные нормы, что в настоящее время его регулируют.

Данная работа имеет целью анализ концептуальных положений правового регулирования и обращения со сведениями, отнесенными к коммерческой тайне.
     В данной работе будет рассмотрена правовая природа понятия «коммерческая тайна», отечественный и зарубежный опыт защиты коммерческой тайны.

1 Теоретически основы правовой охраны коммерческой тайны предприятия

1. 1 Российский опыт

29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон). Завершилась десятилетняя исто­рия рассмотрения различных вариантов и проектов этого многострадального Закона. Новый Закон был опубликован в «Российской газете» 5 августа 2004 года и с 16 ав­густа 2004 года вступил в силу. Он открывает новый этап правового регулирования охраны коммерческой тайны в России.

Место Закона в системе российского законодательства

В ст. 2 Закона указывается, что законодательство Российской Федерации о ком­мерческой тайне состоит из Гражданского кодекса РФ, настоящего Федерального за­кона и других федеральных законов.

Эта формулировка, применяемая и в других недавно принятых федеральных зако­нах, представляется неудачной: законодательство о коммерческой тайне не состоит из ГК РФ, поскольку Кодекс регулирует некоторые вопросы, не относящиеся к ком­мерческой тайне. Однако смысл примененной формулировки ясен: законодательство о коммерческой тайне отнесено к гражданскому законодательству, к нему примени­мы все общие положения гражданского права; оно не может содержать норм, не соответствующих Гражданскому кодексу РФ.

Если же такие нормы все же появятся, то применяться должны нормы ГК РФ, а не нормы законодательства о коммерческой тайне. Это положение вытекает из нор­мы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ.

Значение и применимость этой последней нормы были недавно подтверждены (хотя и косвенно) Конституционным Судом РФ, который в постановлении от 29 июня 2004 года № 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской федера­ции в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" постановил при­знать части первую и вторую ст. 7 УПК РФ, устанавливающие приоритет УПК перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, не противоре­чащими Конституции РФ.

Это толкование Конституционного Суда РФ по аналогии должно применяться и к соотношению между нормами ГК РФ и нормами законодательства о коммерческой тайне.

На наш взгляд, существуют некоторые противоречия между нормами ст. 11 Закона и ст. 139 ГК РФ; сущность этих противоречий будет пояснена далее.

Понятие и признаки коммерческой тайны

В ст. 3 Закона даются определения «коммерческой тайны» и «информации, со­ставляющей коммерческую тайну».

«Коммерческая тайна - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду”.

«Информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны».

Если свести эти определения воедино и несколько их упростить, то можно считать, что коммерческая тайна — это любая не ставшая общедоступной информация, которая сохраняется ее законным обладателем в режиме коммерческой тайны. Все выделенные слова и выражения, употребленные в этом определении, имеют особое значение и поясняются в Законе.

Информация указана в ст. 128 ГК РФ как один из видов объектов гражданского права. Как и некоторые другие объекты гражданского права (например, результаты интеллектуальной деятельности), информация — это нематериальный объект.

Информация может быть зафиксирована на определенном материальном носи­теле, причем в некоторых случаях эта связь с материальным носителем может быть очень прочной и даже неразрывной; тем не менее, информация остается самостоя­тельным нематериальным (идеальным) объектом. Материальный объект, содержа­щий информацию, охраняется правом собственности и договорами, опосредующими гражданский оборот имущества, а информация, представляющая собой коммерче­скую тайну, охраняется особым законодательством.

Коммерческой тайной может быть любая по своему содержанию информация (за некоторыми исключениями, которые будут указаны далее). Закон указывает, что коммерческой тайной может быть научно-техническая, технологическая, производст­венная, финансово-экономическая и иная информация, в том числе информация, составляющая секреты производства (ноу-хау).

Иными словами, в ст. 3 Закона нет ограничений, относящихся к существу инфор­мации, которая может составлять коммерческую тайну.

Не являются такими ограничениями и содержащиеся в Законе указания о том, что это информация, «позволяющая ее обладателю при существующих или возможных об­стоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить поло­жение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду».

Все эти характеристики коммерческой тайны имеют важное разъясняющее зна­чение, но они не имеют правового значения: законный обладатель информации не должен ставиться в худшее положение, если сохраняемая им в качестве коммерче­ской тайны информация не позволяет увеличить доходы, не позволяет избежать неоправданных расходов и т. д.

Равным образом, не является признаком, ограничивающим сферу этой информа­ции, характеристика ее как «имеющей действительную или потенциальную коммер­ческую ценность" (п. 1 ст. 139 ГК РФ; п. 2 ст. 3 Закона): наличие этого признака с коммерческой точки зрения желательно, но с точки зрения права — не обязательно.

Кстати говоря, «действительная или потенциальная коммерческая ценность» ин­формации возникает не потому, что эта информация неизвестна третьим лицам: ценность информации — это объективное, внутренне присущее ей свойство.

Таким образом, Закон не определяет сущность коммерческой информации: это — любая информация.

Вместе с тем Закон устанавливает один признак этой информации: она сохраня­ется своим обладателем в режиме коммерческой тайны.

Когда такая коммерческая информация перестает сохраняться своим обладателем и становится общедоступной, исчезает объект охраны, а сама охрана прекращается.

Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона «положения настоящего Федерального закона не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государствен­ной тайне...». Это означает, что государственная тайна не может находиться в ре­жиме коммерческой тайны, что с момента признания такой информации государст­венной тайной к ней не может применяться режим тайны коммерческой.

Кроме того, ст. 5 Закона содержит перечень — 11 пунктов — сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Сам этот перечень, несомненно, базируется на постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» (с изм. и доп. от 3 ок­тября 2002 года). Этот перечень сведений, утвержденный Правительством РФ, ныне следует считать отмененным и замененным положениями ст. 5 Закона.

По сравнению со старым новый перечень уточнен, в некоторых позициях расши­рен, но в основных своих положениях сужен.

Из нового перечня исключены сведения, относящиеся к отчетности о финансово-хозяйственной деятельности, иные сведения, необходимые для проверки правильно­сти исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы о платежеспособности, документы об уплате налогов и других обязательных платежей.

Исключение этой группы сведений из перечня сведений, которые не могут со­ставлять коммерческую тайну, объясняется принципиально новым подходом законо­дателя к вопросу о том, могут ли относиться в принципе к коммерческой тайне сведе­ния, которые в обязательном порядке должны сообщаться контролирующим органам.

Новый Закон дает принципиально новый ответ на этот вопрос: такие сведения могут находиться в режиме коммерческой тайны.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну

Пункт 4 ст. 3 Закона определяет обладателя коммерческой тайны как лицо, кото­рое владеет этой информацией на законном основании.

Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона устанавливает определенные требования, применяемые к случаям, когда обладателями такой информации выступают юридические лица и ин­дивидуальные предприниматели. Однако из ст. 10 Закона не следует, что иные субъ­екты гражданского права не могут быть обладателями такой информации. Какие-либо ограничения на этот счет не содержатся и в других положениях Закона. В связи с этим следует считать, что обладателем коммерческой тайны может быть любое лицо, и в частности гражданин, не являющийся предпринимателем.

В Законе названы два случая, когда обладатель считается законным владельцем информации, составляющей коммерческую тайну.

Первый такой случай указан в ч. 2 ст. 4 Закона:

если информация, составляющая коммерческую тайну, самостоятельно получена лицом «при осуществлении исследо­ваний, систематических наблюдений или иной деятельности», то она считается полу­ченной законным способом и, таким образом, это лицо становится ее законным обладателем (или — по терминологии Закона — просто «обладателем», ибо «неза­конный обладатель» не считается «обладателем»). Что касается «исследований» и «сис­тематических наблюдений», то, очевидно, что здесь имеются в виду различные виды новаторской, творческой деятельности; даже если эта деятельность не приводит к появлению результатов, охраняемых специально как объекты интеллектуальной соб­ственности, все ее результаты охраняются в режиме коммерческой тайны.



Сложнее понять, какая «иная (не творческая) деятельность» может приводить к появлению коммерческой информации, думаю, здесь предполагаются случайно об­наруженные сведения, результаты обобщения опыта и т. п.

Второй случай, когда владелец информации, составляющей коммерческую тайну, становится законным владельцем, то есть «обладателем» такой информации, указан в ч. 1 ст. 8 Закона: «если информация была получена работником в рамках трудовых отношений, то ее обладателем становится работодатель».

В соответствии с этой ясной и однозначной нормой Закона работник, попучив-ший информацию в процессе исполнения своей трудовой функции, не может счи­таться обладателем данной информации в смысле Закона о коммерческой тайне. Таким обладателем становится работодатель, причем он становится им в силу закона, без необходимости упоминания об этом в трудовом договоре или в ином дого­воре с работником. Более того, эта норма Закона сформулирована как императивная.

В Законе не содержится никаких указаний относительно того, может ли какое-либо лицо стать обладателем коммерческой тайны по гражданско-правовому дого­вору, заключенному им с другим лицом: например, по договору купли-продажи, да­рения, подряда, договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

По моему мнению, такое приобретение коммерческой тайны возможно: коммер­ческая тайна может находиться в гражданском обороте без каких-либо ограничений.

Гражданско-правовые договоры о полной уступке коммерческой тайны, приво­дящие к появлению нового обладателя коммерческой тайны (повторюсь: они допус­тимы в соответствии с российским гражданским правом), принципиально отлича­ются от тех гражданско-правовых договоров, которые указаны в Законе. В ст. 3, 4, 7 и 12 Закона есть нормы, касающиеся регулирования договоров между обладателем коммерческой тайны и контрагентом, в соответствии с которыми обладатель ком­мерческой тайны передает контрагенту информацию, составляющую коммерческую тайну для использования на определенных условиях. Но при этом обладатель оста­ется обладателем коммерческой тайны.

Мы же говорим о возможности заключения договора, предусматривающего отказ обладателя коммерческой тайны от статуса такого обладателя: если говорить неюри­дическим языком, то в результате заключения такого договора бывший обладатель должен «забыть» всю ту информацию, которую он передал по договору.

Коммерческая тайна и объекты интеллектуальной собственности

Под объектами интеллектуальной собственности подразумеваются творческие, нематериальные объекты, охраняемые особыми гражданско-правовыми законами. На эти объекты возникают исключительные права. На некоторые из этих объектов исключительные права появляются сразу после их создания; в отношении других объектов исключительные права возникают в результате государственной регистра­ции; до осуществления регистрации данные объекты именуются «способными к пра­вовой охране». Первоначальные права на все такие объекты принадлежат их авто­рам.

Объектами интеллектуальной собственности являются: авторские произведения науки, литературы и искусства (включая компьютерные программы и базы данных); исполнения артистов-исполнителей; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; топологии интегральных микросхем; селекционные достижения.

Могут ли объекты интеллектуальной собственности составлять содержание ком­мерческой тайны или входить в коммерческую тайну?

Для ответа на этот вопрос обратимся к ч. 2 ст. 8 Закона. Здесь установлено: «в случае получения работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, способного к правовой охране в каче­стве изобретения, полезной модели... Несмотря на то, что в данной норме Закона перечислены не все объекты интел­лектуальной собственности (в частности, не упомянуты авторские произведения), нет сомнения в том, что эта норма должна применяться ко всем объектам интеллекту­альной собственности.

Таким образом, Закон исходит из того, что если в состав полученной в рамках трудового договора коммерческой тайны включаются объекты интеллектуальной собственности (само по себе это допустимо), то вопрос о том, кому принадлежит право на этот объект — работнику или работодателю, решается по законодательству об интеллектуальной собственности. В таких ситуациях между обладателем инфор­мации, составляющей коммерческую тайну, и автором объекта интеллектуальной соб­ственности должно быть заключено соглашение об использовании этого объекта в качестве коммерческой тайны или ее составной части.

По моему мнению, эти положения должны применяться во всех случаях, когда в состав коммерческой тайны включаются объекты интеллектуальной собственности.

Часть 2 ст. 8 Закона по своей правовой сути является отсылкой к законодательст­ву об интеллектуальной собственности, признанием того, что это законодательство не отменено Законом о коммерческой тайне, что оно сохраняет свою силу и имеет приоритет. Содержащаяся здесь формулировка — «в связи с выполнением своих тру­довых обязанностей или конкретного задания работодателя» — не должна понимать­ся как изменяющая соответствующие формулировки, которые содержатся в разных законах об интеллектуальной собственности.

Вместе с тем общий принцип соотношения коммерческой тайны и объектов ин­теллектуальной собственности, указанный в ч. 2 ст. 8 Закона, должен применяться и к тем объектам интеллектуальной собственности, которые прямо здесь не указаны, а именно ко всем авторским произведениям, исполнением артистов-исполнителей и к селекционным достижениям.

Режим коммерческой тайны

Информация, составляющая коммерческую тайну, только тогда относится к тако­вой, когда обладатель такой информации ввел в отношении нее «режим коммерче­ской тайны» (п. 2 ст. 3 Закона). В свою очередь, «режим коммерческой тайны» опре­деляется как «правовые, организационные, технические и иные принимаемые обла­дателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфи­денциальности» (п. 3 ст. 3).

Эти меры подробно излагаются в ст. 10, 11 и 12 Закона.

Следует различать основные меры, которые применяются независимо от того, был ли заключен какой-либо договор об ознакомлении других лиц с коммерческой тайной или об использовании коммерческой тайны, и дополнительные меры, кото­рые актуальны при заключении такого договора.

Основные меры указаны в ч. 1 ст. 10. Это, прежде всего, определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну, а также нанесение на материаль­ные носители (документы), содержащие коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации. Эти меры дополняют друг друга, они могут применяться как в совокупности, так и по отдельности: с правовой точки зрения достаточно, если будет применена хотя бы одна из этих мер.

Что касается других мер охраны конфиденциальности (они указаны в пп. 2-4 ч. 1 ст. 10), то они, строго говоря, относятся к случаям договорного ознакомления с ком­мерческой тайной или договорного ее использования.

Во многих случаях Закон говорит о мерах, принимаемых обладателем по охра­не конфиденциальности информации, как об обязательных, императивных: «меры по охране конфиденциальности информации... должны включать...» (ч. 1 ст. 10); в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан...» (ч. 1 ст. 11); «в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации...» (ч. 2 ст. 12).

В связи с этим возникает вопрос: а каковы будут правовые последствия, если об­ладатель такой информации принял не все предусмотренные Законом меры по ох­ране конфиденциальности информации?

Отвечая на этот вопрос, обратим внимание также на норму ч. 5 ст. 10 Закона, из которой вытекает, что меры по охране конфиденциальности информации, состав­ляющей коммерческую тайну, должны быть «разумнодостаточными...»

Поддерживая сам принцип «разумной достаточности» принимаемых мер, поскольку этот принцип соответствует общим положениям гражданского права, следует отме­тить, что даваемое в Законе толкование этого принципа одобрить никак нельзя. В ч. 5 ст. 10 Закона устанавливается, что меры по охране коммерческой тайны при­знаются разумно достаточными, если «исключается доступ к информации, состав­ляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя». Получается, что если опытный «домушник» вскрыл бронированный сейф, а хакер «взломал» код доступа к сайту в Интернете, то меры, принятые обладателем соответствующей ин­формации, должны быть признаны (очевидно, судом) недостаточными с точки зре­ния разума?

Совершенно ясно, что в данной ситуации Закон истолковал понятие «разумной достаточности» неверно, или, прошу прощения за каламбур, неразумно.

Но вернемся к поставленному ранее вопросу о том, каковы будут последствия, если обладатель коммерческой тайны принял не все предусмотренные Законом меры по охране ее конфиденциальности, или — что, по сути, одно и то же — если приня­тые обладателем меры не признаны разумно достаточными?

На наш взгляд, в этих случаях коммерческая тайна как объект не исчезает, она продолжает существовать и на нее должны распространяться нормы Закона. И в этом состоит принципиальный вывод.

Однако в этих случаях для обладателя такой коммерческой тайны могут наступить следующие неблагоприятные последствия:

  1. лицо, разгласившее коммерческую тайну или использовавшее ее в своих инте­ресах, освобождается от ответственности, если оно докажет отсутствие своей вины.
  2. Если такое разглашение или использование произошло в рамках договора, то освобождение от ответственности будет базироваться на ст. 401 ГК РФ, а если отношения сторон не регулировались договором, то на основе ст. 1064 ГК РФ;
  3. при определении размера ответственности должны применяться принципы, от­носящиеся к «смешанной» вине: для договорных отношений — ст. 404 ГК РФ, для бездоговорных отношений — ст. 1083 ГК РФ.

О субъективном праве обладателя информации, составляющей коммерческую тайну

Часть 1 ст. 7 Закона констатирует, что у обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, с того момента, как он установит в отношении такой информа­ции режим коммерческой тайны, возникают определенные права.

Содержание этих прав раскрывается в ч. 2 ст. 7.

Некоторые из перечисленных здесь прав представляют собой обязательства, воз­никающие из договоров (гражданско-правовых или трудовых), если эти договоры затрагивают данную информацию. Таким образом, это обязательственные права, права относительные; их содержание четко урегулировано в Законе. Но эти права возникают только после заключения договоров.

Труднее установить, какие права возникают у обладателя подобной информации без договора, вне заключенного договора.

Конечно, между обладателем коммерческой тайны и третьим лицом возникают гражданские правоотношения, если это третье лицо вскрыло чужой сейф и обнару­жило там коммерческую информацию либо «вскрыло» закрытый сайт в Интернете. Тогда у обладателя такой информации появится право по отношению к этому треть­ему лицу, касающееся этой конфиденциальной информации. Это также относитель­ное, обязательственное право, заключающееся в обязанности неиспользования и неразглашения полученной информации и возмещения ущерба — в случае, если получившее информацию лицо будет использовать или разглашать эту информацию.

Анализ Закона привел к выводу о том, что у обладателя коммерческой тайны по­сле введения им режима коммерческой тайны никаких гражданских прав на этот объект не возникает: все права появляются только после того, как третье лицо озна­комилось с такой информацией законным образом (по договору) или противоза­конно. Действительно, хотя п. 1 ч. 2 ст. 7 говорит о праве обладателя «устанавливать, изменять и отменять... режим коммерческой тайны...», это право не может считаться субъективным гражданским правом.

Далее, хотя Закон говорит (п. 2 ч. 2 с. 7) о праве «использовать информацию, со­ставляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоре­чащем законодательству Российской Федерации», и это право нельзя считать специ­фическим субъективным гражданским правом обладателя данной информации, по­тому что любое лицо вправе использовать любую информацию (даже если эта информация не является коммерческой тайной) «в порядке, не противоречащем за­конодательству» России. Не удается сформулировать это право и на основе других положений Закона. Таким образом, никакого субъективного гражданского права у обладателя коммерческой информации по отношению к лицам, не ознакомившимся с содержанием этой информации, не возникает.

Коммерческая тайна в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений

Новый Закон регулирует некоторые вопросы заключения гражданских договоров о передаче информации, составляющей коммерческую тайну (пп. 6 и 7 ст. 3; пп. 4-7 ч. 2 ст. 7; ст. 12).

Хотя Закон называет стороны этого договора («обладатель информации» и «контр­агент») и указывает, что его предметом является передача информации контрагенту «в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором», более подробно со­держание этого договора Закон не регулирует. Это означает, что, исходя из принци­пов свободы договоров (ст. 421 ГК РФ), стороны сами решают вопрос о возмездности такого договора, об объеме и условиях использования информации, о сроке действия договора и о других его условиях. Логично предположить, что размер воз­награждения, уплачиваемого обладателю информации по данному договору, будет зависеть от объема использования информации и от размера экономического эф­фекта, который будет приносить использование информации.

Представляется, что договор может регулировать такие вопросы как право обла­дателя информации самому использовать эту информацию и передавать ее другим контрагентам, а также о территории, на которой может быть использована передан­ная информация.

В п. 6 ст. 3 Закона говорится, что предметом такого договора выступает инфор­мация, зафиксированная на материальном носителе. Во многих случаях это действи­тельно так. Однако нельзя понимать это условие ограничительно, поскольку извест­ны такие договоры, в которых информация сообщается контрагенту устно непосред­ственно обладателем информации или его работниками.

Основной вопрос, касающийся договоров о передаче коммерческой тайны, кото­рый регулируется Законом, относится к конфиденциальности предоставляемой ин­формации.

Вот основные правила охраны конфиденциальности информации:

  1. в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности;
  2. контрагент самостоятельно определяет способы защиты информации;
  3. контрагент обязан немедленно сообщать обладателю информации о фактах раз­глашения или угрозе разглашения, о незаконном получении или незаконном исполь­зовании информации;

4) в течение срока действия договора обладатель информации не вправе раз­глашать информацию или прекращать режим ее конфиденциальности.

В ст. 12 Закона дважды затрагиваются вопросы ответственности контрагента за разглашение полученной информации. В ч. 2 указано, что в договоре должна быть установлена обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору. Из данной нормы следует, что, если в договоре не будет предусмотрена такая обязанность, контрагент не должен возмещать убытки. Напротив, в ч. 6 ст. 12 закреплено, что сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора конфиденциальность переданной информации, обязана возмес­тить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором. В этой норме обязанность возмещения убытков вытекает непосредственно из закона.

Полагаю, что применяться должна норма, содержащаяся в ч. б ст. 12, — именно она соответствует нормам главы 25 ГК РФ, вместе с тем на практике по этому вопро­су возможны споры. Налицо явная небрежность законодателя.

Все положения, касающиеся охраны конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений, следует считать диспозитивными. В ча­стности, нельзя исключать установления договором права контрагента на односто­роннее разглашение коммерческой тайны, например, если контрагентом является га­зета, журнал или иное средство массовой информации.

Охране служебной коммерческой тайны в рамках трудовых отношений посвящена ст. 11 Закона.

Коммерческую тайну, к которой работник получил доступ в рамках своих слу­жебных (трудовых) обязанностей, я буду именовать служебной коммерческой тай­ной. Это та информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель или его контрагенты (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона).

Таким образом, ст. 11 Закона не регулирует вопросы конфиденциальности той коммерческой тайны, которая была предоставлена органу государственной власти, иному государственному органу или органу местного самоуправления в соответствии со ст.6 Закона, хотя для работников органов государственной власти, иных государ­ственных органов или органов местного самоуправления эта информация также яв­ляется служебной коммерческой тайной. Вопросы конфиденциальности служебной коммерческой тайны, предоставленной в соответствии со ст. 6, регулируются в ст. 13 Закона.

Служебная коммерческая тайна, регулируемая в ст. 11 Закона, делится на две ка­тегории. К первой категории относятся те сведения, с которыми работник должен быть ознакомлен; в противном случае он не сможет выполнять свои трудовые обя­занности. Ко второй категории относятся те сведения, с которыми работник может быть ознакомлен по его собственному желанию. Об этих двух категориях служебной коммерческой тайны говорится в п. 1 ч. 1 и в ч. 2 ст. 11.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 работодатель должен ознакомить работника «под расписку» с перечнем сведений, составляющих служебную коммерческую тайну. Ду­мается, что этот перечень, наряду с указанием на конкретные области знаний, может включать строку: «любые документы, помеченные грифом «Коммерческая тайна».

Пункт 2 ч. 1 ст. 11 обязывает работодателя ознакомить работника «под расписку» с установленным в организации режимом служебной коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Однако если такое «ознакомление» не будет про­изведено, если эти данные будут сообщены работнику не «под расписку», либо если данные, сообщенные работодателем, будут неполными, то все равно работник в силу Закона обязан выполнять требования, установленные в пп. 2-5 ч. 3 ст. 11 Закона.

Разумеется, требования по соблюдению служебной коммерческой тайны, уста­новленные в ч. 3 ст. 11, могут быть изменены работодателем: он может предусмот­реть дополнительные требования либо, напротив, освободить работника от выполнения некоторых установленных Законом требований. Однако последнее должно быть выражено четко и прямо.

В соответствии с Законом работник обязан не разглашать служебную коммерче­скую тайну и не использовать ее в личных целях. Термину «разглашение информа­ции» в Законе придается особый смысл; этот термин поясняется в п. 9 ст. 3.

«Разглашение информации» — это не только ее опубликование, то есть сообще­ние неопределенно широкому кругу лиц, но и сообщение ее любому третьему (по­стороннему) лицу или нескольким третьим лицам, даже если их круг точно опреде­лен. В первом случае разглашенная информация вообще перестает быть коммерче­ской тайной. Во втором — «разглашенная» информация сохраняется как коммерче­ская тайна, но ее обладатель должен принимать экстренные меры к тому, чтобы она не стала разглашенной среди неопределенно широкого круга лиц.

Что касается «использования служебной коммерческой тайны в личных целях», то под ним следует понимать любое использование самим работником (возможно, совместно с другими лицами) служебной коммерческой тайны не в интересах обла­дателя информации. Такое использование может быть корыстным, но этот признак необязателен.

По нашему мнению, обязанность работника не разглашать и не использовать в личных целях служебную коммерческую тайну, установленная в п. 2 ч. 3 ст. 11 Зако­на, по своему объему совпадает с обязанностями по сохранению коммерческой тай­ны, которые установлены (хотя и для несколько иных случаев) в ч. 2 ст. 13 Закона. Это обязанности:

  • не разглашать коммерческую тайну;
  • не передавать ее другим лицам;

—не использовать ее в корыстных или иных личных целях.

Пункт 5 ч. 3 ст. 11 Закона предусматривает обязанность работника передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора все имеющиеся у работника материальные носители, содержащие служебную коммерческую тайну.

Из этой нормы вытекает, что после прекращения или расторжения трудового до­говора работник не может считаться добросовестным владельцем этих материальных носителей, что работодатель вправе требовать передачи этих носителей ему либо требовать уничтожения этих носителей, а также их копий.

Вообще Закон исходит из того, что после прекращения или расторжения трудово­го договора работник обязан «забыть» всю информацию, составляющую служебную коммерческую тайну.

Срок, в течение которого работник обязан не нарушать режим служебной ком­мерческой тайны (и, в частности, не разглашать и не использовать ее в личных це­лях), указан в п. 3 ч. 3 ст. 11. По Закону этот срок включает весь период действия трудового договора плюс три года после прекращения (расторжения) трудового до­говора.

Вместе с тем Закон предусматривает возможность заключения в период дейст­вия трудового договора особого соглашения между работником и работодателем, в соответствии с которым срок сохранения служебной информации в режиме ком­мерческой тайны может быть изменен, то есть увеличен, либо, наоборот, уменьшен.

Это соглашение, очевидно, может заключаться одновременно ч заключением тру­дового договора и даже включаться в текст трудового договора. На наш взгляд, это соглашение способно регулировать и иные вопросы, относящиеся к служебной ком­мерческой тайне.

Ответственность за нарушение режима коммерческой тайны

Говоря о возникновении и пределах этой ответственности, следует различать три ситуации:

1) лицо получило доступ к коммерческой тайне на основе гражданско-правового договора;

  1. лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправ­ных действий;
  2. лицо (работник) получило доступ к коммерческой тайне в рамках заключенно­го трудового договора.

Во всех трех перечисленных случаях нарушение режима коммерческой тайны мо­жет состоять либо в ее разглашении (в том числе в виде передачи третьему лицу), либо в использовании в личных целях.

Рассмотрим указанные три ситуации по отдельности.

1. Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями гражданско-правового договора охрану коммерческой тайны, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором (ч. 6 ст. 12 Закона). К этой ситуации применима ст. 15 ГК РФ и все нормы главы 25 Кодекса «Ответствен­ность за нарушение обязательств».

Договор может ограничивать размер ответственности, а также вводить условия о выплате неустойки, в том числе штрафной.

2. Лицо, нарушившее режим коммерческой тайны, после того, как оно незаконно получило к ней доступ, обязано возместить убытки обладателю информации (п. 7 ч. 2 ст. 7 Закона).

К этим случаям применимы также нормы § 1 главы 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда».

3. В качестве общего правила Закон устанавливает, что работник, виновный в разглашении служебной коммерческой тайны, обязан возместить работодателю при­чиненный ущерб (п. 4 ч. 3 ст. 11 Закона).

Прежде всего, отметим «техническую» неточность этой нормы: данная норма по своему смыслу должна применяться не только к случаям разглашения служебной коммерческой тайны, но и к случаям ее использования самим работником для себя.

А теперь обратимся к размерам этой ответственности: в рассматриваемой ситуа­ции Закон устанавливает обязанность работника возместить причиненный работода­телю ущерб, а не убытки.

Гражданский кодекс РФ, которому подчиняется Закон о коммерческой тайне (ст. 2 Закона), иногда употребляет термины «ущерб» и «убытки» как равнозначные понятия (ст. 1082 ГК РФ), но в других случаях говорит об «ущербе» (часто — о «ре­альном ущербе») как о части «убытков» (ст. 15 ГК РФ).

Нет никакого сомнения в том, что Закон вкладывает разное значение в термины «ущерб» и «убытки», что в данном Законе это не синонимы. В частности, из текста чч. 4 и 5 ст. 11 Закона следует, что если работник нарушил режим служебной ком­мерческой тайны в период действия трудового договора, то он возмещает работода­телю ущерб, а если бывший работник разглашает или использует коммерческую тайну, которая стала ему известна во время действия трудового договора, то он возмещает своему бывшему работодателю убытки.

Под понятием «ущерб», применяемым в чч. 3 и 5 ст. 11 Закона, следует понимать «реальный ущерб», как он определен в ст. 15 ГК РФ: такой ущерб не включает в себя упущенную выгоду.

Таким образом. Закон установил ограниченную имущественную ответствен­ность работников, нарушивших режим служебной коммерческой тайны. Эта ограни­ченная ответственность в соответствии с п. 1 ст. 400 ГК РФ не может быть увеличена договором. Особенность этой ограниченной ответственности состоит в том, что она не распространяется на нарушения права на коммерческую тайну бывшим работни­ком, которые допущены после прекращения (расторжения) трудового договора.

Нет сомнений в том, что эта ограниченная ответственность введена под влиянием норм трудового права, которое предусматривает различные ограничения — исполь­зуя терминологию Трудового кодекса РФ — «материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю». Эти ограничения указаны в ст. 238-243 ТК РФ.

Полагаем, что эти и другие специальные нормы Трудового кодекса РФ не долж­ны применяться при определении размера и порядка взыскания ущерба за нару­шение режима служебной коммерческой тайны в соответствии со ст. 11 Закона.

Ограниченная ответственность за нарушение работником режима служебной ком­мерческой тайны, введенная Законом, на мой взгляд, противоречит норме, содер­жащейся в п. 2 ст. 139 ГК РФ, в соответствии с которой работник, разгласивший слу­жебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, обя­зан возместить причиненные убытки. Эта норма Кодекса не включает обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны в сфере трудового права. Попытка отнесения такой обязанности к сфере трудового права — а именно это попытался сделать Трудовой кодекс 2001 года — оказалась неудачной. Это под­твердил и новый Закон, установивший обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны после прекращения (расторжения) трудового дого­вора. А это означает, что указанное правоотношение не является трудовым.

Признание этого правоотношения гражданско-правовым — серьезная заслуга но­вого Закона.

Однако введение ограниченной ответственности за нарушение режима служеб­ной коммерческой тайны, установление недопустимости взыскания с работника упу­щенной выгоды — серьезнейшая ошибка нового Закона, фактически сводящая на нет гражданско-правовой способ защиты служебной коммерческой тайны: взыскание реального ущерба никакой реальной защиты не дает; как правило, реальный ущерб вообще отсутствует.

Необходимо, чтобы эта ошибка была исправлена либо самим законодателем, либо судебной практикой, которая должна признать соответствующие положения ст. 11 Закона противоречащими ст. 139 ГК РФ.

В изъятие из положений, устанавливающих ограниченную ответственность работ­ников за нарушение режима коммерческой служебной тайны, новый Закон преду­сматривает, что «руководитель организации возмещает организации убытки, причи­ненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства Россий­ской Федерации о коммерческой тайне». При этом «убытки определяются в соответ­ствии с гражданским законодательством» (ч. 7 ст. 11).

Таким образом, ответственность руководителя организации в данном случае яв­ляется не ограниченной, а полной. За этим единственным исключением к руководи­телю организации должны применяться все положения, содержащиеся в чч. 1-5 и 8 ст. 11 Закона.

До принятия ФЗ «О коммерческой тайне» правительство поручило Минпромнауки выяснить, в каких случаях можно говорить о том, что имела место кража коммерческой информации, и как, собственно, оценить ущерб, нанесенный утечкой закрытых данных. Между тем с ужесточением конкуренции проблема сохранения секретов становится все более актуальной для российского бизнеса. И каждая компания имеет готовый ответ на вопрос: что является для вас коммерческой тайной?

Дмитрий Карпов, генеральный директор компании "ЕвроОИЛ":
- Коммерческая тайна в России - миф. Одни его поддерживают, потому что он, например, создает рынок охраны коммерческой тайны. Другие принимают его за реальность и находятся у него в плену. Третьи - к ним отношу себя я - понимают, что это миф.

Что есть коммерческая тайна в век современных технологий, когда разнообразные базы данных скачиваются, продаются, то есть доступны чуть ли не всякому желающему на каждом углу? База клиентов? Цены? Поставщики? Потребители? Партнеры? Объемы продаж? Да какая же это тайна! Давайте говорить прямо. У нас коммерческой тайной нередко называют то, что происходит тайно и, по сути, противозаконно. Но при чем здесь коммерция? Разве где-нибудь в мире называют коммерческой тайной, скажем, взятку? Вряд ли имеет смысл поручать государству регулировать такие "интимные" стороны жизни, как взаимоотношения чиновника и коммерсанта.

Ольга Курбатова, президент компании "Хэппилэнд":
- В понятие "коммерческая тайна" каждая компания с учетом законодательной базы РФ вкладывает ряд моментов, зависящих от сферы деятельности компании, ее статуса на рынке, уровня публичности, отраслевых нюансов. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, напрямую зависит в том числе и от того, насколько компания вовлечена в круг партнерских взаимоотношений, накладывающих на нее определенные обязательства. Безобидные на первый взгляд вопросы могут составлять предмет коммерческой информации, если они сопряжены с бизнесом партнеров. Подобные вещи нормировать документом невозможно - они понимаются "в работе" при поддержке коллег, руководителя, службы персонала.

"Хэппилэнд" - торгово-производственная компания, которая имеет потребность в защите своих оригинальных рецептур, исследовательских ноу-хау, маркетинговой информации. Мы не озвучиваем новые проекты, потому что слабоалкогольный рынок остроконкурентен, для него характерны быстрые заимствования. После ряда случаев с появлением "клонов" нашей продукции мы отказались от анонсирования своих планов. Также мы не разглашаем сведения, полученные в ходе тестирований и аттестаций персонала, не даем информацию по психологическому портрету сотрудника.

В нашей компании существует стандартный документ "Обязательство о неразглашении коммерческой тайны", позволяющий гарантировать сохранность информации на всех уровнях. Этот документ при приеме на работу в "Хэппилэнд" обязан подписать каждый сотрудник. Наша внутрифирменная идеология, которую мы пытаемся донести до каждого: не навреди себе сам. Речь идет о том, что стабильность компании в целом и каждого ее сотрудника зависит не только от качества работы, но и от соблюдения принципа конфиденциальности получаемой информации. Мы стремимся к тому, чтобы каждый сотрудник принимал для себя эту нехитрую истину как близкую и естественную. В случаях, если утечка информации все же произошла, пытаемся решить все мирным путем, конфиденциальными беседами - "ситуативной коррекцией". Иногда это оказывает свое действие. Но бывают случаи, когда беседы не помогают. Подобные инциденты приходится решать в зале суда.

Мы не сторонники карательных мер, но в ситуации, когда сотрудник компании тайком взламывает корпоративную сеть для доступа к закрытой информации коллег, мы не имеем права быть агнцами, да и вести с таким человеком душеспасительные беседы бессмысленно. В компании есть жесткое правило: "нет" лишним бумагам на рабочих местах после ухода сотрудников. Среди них может оказаться договор с контрагентом или рецептура напитка, ценность которых для компании очевидна. Поэтому периодические рейды "чистых столов" бывают полезны.

Некоторые направления деятельности компании мы нормируем соответствующими приказами. Например, общение со СМИ после смены руководства PR-службы было регламентировано приказом, в соответствии с которым любая информация о "Хэппилэнде" для прессы может исходить только от директора службы по связям с общественностью. Появление такого документа в свое время пресекло утечку той информации, которую мы не хотели бы разглашать.

Сергей Пятенко, генеральный директор Экономико-правовой школы, партнер аудиторской компании ФБК:
- Для нас коммерческой тайной в первую очередь являются, естественно, любые сведения, которые клиент сообщил нам о своей работе. Во-вторых, как и для любой коммерческой компании, это данные о структуре издержек, себестоимости, бюджете, планах на будущее. Третий блок составляют ноу-хау, технологии работы, то, что фирмы нарабатывают со временем: последовательность, характер действий.

Кроме определения, что такое коммерческая тайна, необходимо применение комплекса мер по ее защите. В первую очередь это условия хранения информации и доступа к ней. Например, у нас доступ к информации о клиенте имеет только тот сотрудник, который с этой компанией работает. Если информацию хочет получить кто-то другой, то определена процедура, как это может произойти, кто дает на это разрешение. Доступ к информации может регулироваться и техническими средствами. Это касается внутренней компьютерной сети. Но надо помнить, что юридическая ситуация вокруг коммерческой тайны довольно зыбкая. Если вы разгласили гостайну, то придут люди из ФСБ и отдадут под суд, у них есть нормальная правовая база. В ситуации с разглашением коммерческой тайны проблема в лоб во многих случаях юридически не решается. Проще говоря, доказать что-нибудь в суде будет весьма непросто, даже если имеются письменные доказательства. Коммерческую тайну легче охранять повышением лояльности сотрудников, чем уповать на суд.

Владимир Чикин, старший юрист адвокатского бюро "Пепеляев, Гольцблат и партнеры":
- Я предпочитаю консервативный подход: коммерческую тайну составляет даже информация о том, что такое для нас коммерческая тайна. Поэтому, ответив прямо на заданный вопрос, я раскрою коммерческую тайну. Как представитель адвокатского бюро, я могу сказать следующее: согласно 8-й статье закона "Об адвокатуре", адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. А наиболее полный ответ, который я могу дать на поставленный вопрос, таков: тайной является все.

Владимир Скляревский, директор по развитию инвестиционной компании "АВК-ЦБ":
- В нашей компании существуют различные типы коммерческой тайны и, соответственно, способы ее защиты. Мы относим к коммерческой тайне стратегические и тактические решения, способствующие эффективному развитию бизнеса, получению конкурентных преимуществ, перспективные ноу-хау и т. д. Здесь особенно стоит отметить маркетинговые технологии - в частности, оценку эффективности рекламных коммуникаций. Способом защиты данной информации является обязательное жесткое ограничение доступа к ней как внутри компании, так и вне ее.

Наша компания занимается финансовым консультированием в области выпуска муниципальных и корпоративных облигаций, акций, реструктуризации бизнеса, управления стоимостью и т. д. Информация, которой клиенты делятся в процессе работы, в ряде случаев становится коммерческой тайной компании. Консультанты не имеют права передавать полученные данные третьим лицам иначе как с разрешения клиента. Наконец, содержание договоров с клиентами также имеет характер коммерческой тайны. В этих случаях коммерческая тайна защищается действующим гражданским законодательством РФ.

В отличие от начинающей складываться в России практики заключения трудовых договоров (контрактов), учитывающих условия неразглашения ряда сведений, зарубежное законодательство имеет более продолжительную историю, а значит, и ряд значительных преимуществ. В большинстве зарубежных стран в настоящее время отсутствует единый нормативный общегосударственный акт, определяющий понятие "коммерческая тайна" и раскрывающий соответствующий механизм правового регулирования. Исключение составляют, пожалуй, только США. Правовые нормы, касающиеся регулирования коммерческой тайны, содержатся в различных нормативных актах, например, в уголовном кодексе, законах о недобросовестной конкуренции, о свободе доступа к информации.

В Чехии и Югославии коммерческая тайна отнесена к сведениям, составляющим хозяйственную или деловую тайну. В законодательстве ФРГ под понятие "коммерческая тайна" подпадает любая информация, связанная с деятельностью фирмы, которая, по мнению ее владельца, должна храниться в тайне. Более определенно этот вопрос решен в Финляндии. Тайной там признаются сведения, которые при получении конкурентом могут содействовать его успеху или причинить ущерб фирме. Сущность понятия коммерческой тайны наиболее четко сформулирована в американском Законе о коммерческой тайне 1979 года: коммерческой тайной является информация (включая состав, формулу, комбинацию, программу, приспособление, метод, технику или процесс), имеющая экономическую стоимость, поскольку она не является общеизвестной или доступной лицам. могущим использовать ее в коммерческих целях, и являющаяся объектом разумных усилий по защите.
     В отдельных странах законодательно определены сведения, которые не могут являться коммерческой тайной: научные теории, математические методы и иное. Зарубежная фирма, совершив определенные действия, обеспечивает себя соответствующими доказательствами, имеющими юридическую силу. Например, практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает заключение соглашения о сохранении коммерческой тайны, подписываемого в ходе оформления на работу, а также проведение специальной разъяснительной работы, которая также регламентирована соответствующими документами. Поступающему на работу может быть предложено написать заявление, касающееся посторонней частной информации, которую он получил по месту предыдущей работы. Практически речь идет о своего рода предупредительной работе, которая проводится в конкретной фирме и направлена на сохранение ее высокой репутации в деловом мире. Нанимающийся на работу сообщает, как правило, что он обязан сохранять в тайне секреты, полученные им по прежнему месту работы и срок сохранения такой информации в тайне, а также информирует нового работодателя о том, что эту информацию он не вправе раскрывать и использовать по новому месту работы. Практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает написание заявления увольняющегося служащего, где он фактически ставит фирму в известность относительно взятых им на себя обязательств о сохранении коммерческой тайны. В заявлении служащий сообщает, что обязательства по сохранению коммерческой тайны им выполнены и что в процессе своей работы он не участвовал в какой-либо деятельности, составляющей конкуренцию или противоречащей его обязательствам как служащего. Руководитель организации, откуда уволился работник, может поставить в известность нового работодателя в отношении информированности о коммерческой тайне организации принятого на службу работника. Кроме того, обычно руководитель организации письменно напоминает уволившемуся служащему об обязательствах по сохранению коммерческой тайны, что были подписаны им при приеме на работу.
     В соответствии со статьей 10 ("Секретность") трудового соглашения между фирмой и работником, применяемого в Германии, сотрудник обязуется сохранить в тайне все ставшие ему известными в рамках его служебной деятельности производственные дела, в особенности деловые секреты. Обязательство неразглашения действует и после прекращения трудовых отношений. Практика защиты коммерческой тайны в Германии выработала сходную с практикой США методику, в соответствии с которой администрация работодателя предлагает работнику подписать дополнение к трудовому соглашению, где детализируются основные моменты, связанные с охраной прав обладателя коммерческой тайны, и обязательства работника на случай увольнения. Сотрудник обязуется по увольнении возвратить находившуюся у него в связи с его деятельностью документацию работодателю. Он не имеет права предъявлять какие-либо претензии на сохранение подобной документации у себя. Подобное соглашение в одном документе содержит условия, которые защищают работодателя от возможных убытков, связанных с разглашением коммерческой тайны работником. Приведенные примеры условий трудовых соглашений о сохранении информации, составляющей коммерческую тайну, фактически отражают состояние правовой урегулированности отношений, возникающих в связи с использованием информации, составляющей коммерческую тайну.

В США имеет место некоторое усложнение как порядка оформления трудовых отношений, так и их прекращения. В основе такого подхода лежат сложившиеся правила деловых обычаев и обыкновений, без которых, невозможно нормальное функционирование экономических отношений.

Высокая степень разработанности и подробная детализация законодательства позволяют осуществлять правовое регулирование трудовых отношений) предметом которых является информация, составляющая коммерческую тайну, без каких-либо дополнительных действий, направленных на усиление правовой защищенности как обладателя коммерческой тайны, так и иного хозяйствующего субъекта. В качестве примера правового регулирования защиты конфиденциальной информации и, в частности, коммерческой тайны можно привести следующие законодательные акты Германии: Германское торговое уложение, Акционерный закон, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах.

2 Практический опыт защиты коммерческой тайны предприятия

В декабре 2003 года в Алтайском крае впервые был вынесен приговор в отношении хакера по статье 272 Уголовного кодекса "Несанкционированный доступ к компьютерной информации". Осужденный получил приговор - полгода условно. Злоумышленник - студент одного из алтайских университетов, проник на сервер издательского дома "Алтапресс". Судебное дело получило широкий резонанс в русскоязычном Интернете, так как родители подсудимого (одно информагентство скромно назвало их "имеющими отношение к миру IT-технологий") разместили материалы об уголовном процессе в разделе "Мнение" сайта securitylab.ru.

Обсуждение на форуме этого сайта показало, что преступления в сфере высоких технологий приобрели актуальность и для российских пользователей, а не только для западных.

Посещать Интернет за чужой счет, как оказалось, распространенное криминальное "хобби" студентов сибирских вузов. В октябре 2003 года РИА "Новости" сообщило о том, что в Омске студент местного госуниверситета получил по статье 272 полтора года условно - осужденный полностью признал вину и возместил материальный ущерб.

Как указано в обвинительном заключении - "применяя специализированные программы, осуществил неправомерный доступ к компьютерной информации ряда организаций и скопировал их регистрационные данные, предназначенные для подключения в сети Интернет". В результате кражи паролей пострадали 12 организаций Омска, а также ряд частных лиц.

Предупреждение для деловых людей Алтайского края! В Европейской части России в прошлом году правоохранительные органы прекратили деятельность преступной группы, которая открыла в Интернете сайт и рекламировала несуществующую продукцию.

Обольщенные низкими ценами бизнесмены перечисляли деньги на расчетные счета созданных аферистами "фирм-однодневок". Пользуясь электронными средствами связи, мошенникам удалось создать целую сеть в регионах. В сфере их интересов оказались предприниматели многих городов России и Белоруссии.

Газета "Молодежь Алтая" сообщала в октябре 2003 года, что студент Алтайской академии экономики и права воспользовался Интернетом за счет ресурсов восьми организаций различных форм собственности, находящихся в Барнауле. Так как ущерб был полностью возмещен, уголовное дело по статье 272 УК РФ было прекращено до суда.

Сотрудники ГУВД Алтайского края, противостоящие преступникам из сферы высоких технологий, работают в отделе "К"

Об активности киберпиратов

крае можно судить по количеству раскрытых отделом "К" преступлений: 29 - в 2002 году и более 100 - в 2003 году. Из них в прошлом году львиную долю - более 80 инцидентов, составила уже известная читателю 272-я статья. По ней привлекали "пользователей" телефонов - "двойников". В обычный телефонный аппарат монтируется микросхема для получения функций сканера, и можно звонить за счет практически любого оказавшегося рядом абонента. Своего рода "виртуальные паразиты" реальных кошельков телефонных владельцев, которые могут и не догадаться о том, что заплатили за переговоры водителя автомобиля, стоящего рядом с офисом.

Два "фрикера" привлечены к уголовной ответственности по статьям 165, 272, 183 УК РФ.

Как правило, статья 272 идет в совокупности со статьей 165 - "Нанесение имущественного вреда без признаков хищения", и сотрудники милиции предупреждают об усилении ответственности по 165-й статье в связи с новыми изменениями в уголовном кодексе.

В общественном сознании еще присутствует такая установка - если проникают в квартиру и похищают видеомагнитофот, то это всегда преступление, а если залезают в чужую компьютерную сеть - иногда это воспринимается как баловство начинающего гения.

Вред будет нанесен хакером какой-либо фирме, если он сможет получить несанкционированный доступ к коммерческой или конфиденциальной информации. Это произойдет в том случае, если киберхулиган преодолеет все программно - аппаратные рубежи защиты компании, выбранной для нападения. Но даже если хакер будет остановлен на входе в компьютерную сеть фирмы, фирма вынуждена будет оплатить провайдеру трафик, бесполезно занимаемый пиратом. За месяц у крупной компании набегает весьма значительная сумма (до нескольких тысяч рублей) для оплаты активности подобных "любознательных".

Дополнительно, при активном сканировании хакерами сервера какой - либо фирмы, возможен результат, называемый "отказ в обслуживании". В это время клиенты атакованной фирмы не могут связаться с сервером для передачи информации (так происходит, когда у того, кому вы звоните, занят телефон).

Но в нашем законодательстве подобные действия подлежат уголовному преследованию - статьи 272, 273 и 274 предусматривают наказание от штрафов в сотни минимальных размеров оплаты труда до лишения свободы на семь лет.

В настоящее время согласно стандартам Министерства образования России есть шесть видов специальностей в области информационной безопасности.

Однако только техническими способами "беловоротничковую" преступность победить нельзя. К сожалению, не все владельцы информационных ресурсов обращаются за содействием в правоохранительные органы при обнаружении попыток проникновения в свои Сети или уже после свершившегося факта доступа посторонних лиц к информации.

В итоге опыт взломщиков от одного удачного для них дела к другому растет, растет и общественная опасность их преступлений, что противоречит интересам самих бизнесменов.

В августе 2000 года корпорация Intel обвинила компанию Broadcom в незаконном использовании пяти своих ноу-хау, применяемых в области сетевых технологий, компоновки чипов и видеокомпрессии. В иске, поданном Intel, прямо утверждалось, что технологические секреты компании Broadcom передавали бывшие сотрудники Intel. Компания Intel тогда потребовала прекратить дальнейшее использование этих технологий и выплатить ей компенсации.

В декабре 2001 года бывший сотрудник корпорации Intel Сэй Лай Оу был осужден на два года тюрьмы за неправомерное использование известных ему секретов, касающихся процессора Itanium. При этом, хотя Сэй Лай Оу не передавал известную ему информацию своему новому руководству в компании Sun Microsystems, он использовал ее в своей работе. Американское законодательство предусматривает ответственность за такое использование технических секретов в случае, если это повлекло за собой финансовый ущерб. Юристам Intel удалось доказать факт нанесения такого ущерба, и Сэй Лай Оу был признан виновным в нарушении закона о промышленном шпионаже. Этот закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 30 лет и штраф до 1,5 млн. долларов.

В июне 2001 года двое сотрудников компании Lucent Technologies и бывший вице-президент фирмы Village Networks были обвинены в краже промышленных секретов у компании Lucent и передаче китайской компании Datang Telecom Technology исходников и готового программного обеспечения для сервера PathStar Access Server, который является частью решения Lucent для интернет-телефонии. По данным следствия, преступники основали совместное предприятие ComTriad, в которое компания Datang якобы вложила 1,2 миллиона долларов. Преступники собирались вывести ComTriad на мировой рынок и выбросить акции компании на международные биржи. Федеральные органы США считают, что компания Datang является соучастником кражи данных.

В декабре 2002 года компания Transmeta сообщила о том, что двум ее бывшим сотрудникам предъявлены обвинения в промышленном шпионаже и распространении информации, составляющей коммерческую тайну. Расследование в отношении двух бывших сотрудников компании велось в течение года совместными усилиями Transmeta и американских правоохранительных структур. В результате, по словам вице-президента Transmeta Джона Хорсли, удалось избежать реальной утечки информации и хищения интеллектуальной собственности, касающейся перспективных разработок Transmeta в области микропроцессоров для ПК.

Летом 2003 года Федеральная прокуратура США официально обвинила "Боинг" в преступном сговоре и краже корпоративных секретов. Речь шла об обвинениях, выдвинутых компанией "Локхид Мартин" против трех своих бывших сотрудников, которые перешли работать в "Боинг", и передали корпорации некоторые коммерческие тайны. Благодаря этому "Боинг" смогла получить крупный военный заказ, стоимость которого оценивается в $2 млрд.

За рубежом в профессиональном бизнесе меры по охране коммерческой тайны соблюдаются очень жестко. Утечка информации - серьезная проблема, к которой мы почему-то относимся с долей иронии: мол, "кому оно нужно!". Еще как нужно. Если вы собираетесь открывать свое дело за границей, работать в иностранной компании, вам непременно надо ознакомиться с основами соблюдения коммерческой тайны. В противном случае вам может грозить как крах бизнеса, так и увольнение за несоблюдение внутренних правил. Да и для отечественных фирм, начинающих "оборачиваться" на прозападном российском рыночном пространстве, эту информацию надо принять как руководство к действию.

Актуальность этого вопроса велика. В США на утечке информации компании теряют до $1 млрд. в год. Там закон о коммерческой тайне (вернее, "о фирменных секретах") принят еще в 1979 году. В Германии он звучит как "Закон о производственной тайне". В Германии все особенно строго: даже за сбор информации любознательный гражданин может схлопотать до 3-х лет лишения свободы.

Самыми дисциплинированными в плане соблюдения конфиденциальности являются японцы. В Японии нет какого-то специального закона, регулирующего этот вопрос, но утечка при этом минимальна - в фирмах действуют очень строгие правила внутреннего распорядка ("Кодекс поведения служащих"). Да и не только правила, а также годами сложившиеся традиции, согласно которым японец отдается своей работе, как семье, и никому и в голову не придет поделиться "внутрисемейными" заботами с чужаком. Ну а самыми предприимчивыми оказались китайцы. У них конфиденциальность поставлена на коммерческую основу - существуют специальные фирмы, которые обеспечивают клиентами сохранность информации.

В России вбудничной рабочей жизни коммерческая тайна проявляет себя через коммерческие секреты - это те же сведения, но имеющие материальное воплощение - оформленные в виде документов, схем, изделий.

Вот со всем этим хозяйством следует обращаться предельно осторожно. Допустим, вы поехали за рубеж на переговоры или же по трудовому контракту (в любом случае, везете с собой всякие важные бумаги: от суперсекретных до личных, типа резюме, что тоже может стать предметом промышленного шпионажа!). Не оставляйте документов в гостинице. Не болтайте с первым встречным (соседом в самолете, по номеру), лучше не пейте в новой компании, если знаете за собой грешок разбалтываться, что твоя сорока, после второй.

Если вы едите на международную конференцию, симпозиум или что-то в этом роде, хорошенько обдумайте свое выступление и ответы на возможные вопросы. На таких мероприятиях, как правило, сидят профессиональные "ловцы" информации. Вы к слову упомянули о каком-то там кузове, а через два дня весь рынок в курсе, что вы разрабатываете новую модель машины.

Вообще-то, соблюдать конфиденциальность относительно "путешествующей" с вами информации надо начать еще до переговорного процесса. Не стоит для первого же знакомство с предполагаемым партнером готовить полный пакет документов с подробным описанием проекта, планом работы, производственными характеристиками. Пока вы не перейдете к конкретным переговорам с уже выбранным партнером, пока не определитесь в целях, не получите подтверждения серьезности намерений другой стороны, все карты раскрывать не стоит. Шпионаж в процессе переговоров очень развит, к примеру, во Франции. Поэтому не удивляйтесь, если ваши французские партнеры ходят сначала вокруг да около - меры безопасности.

Если вы беретесь, наконец, за важное дело - разработку для вашей фирмы мер по защите коммерческой тайны, необходимо обосновать целесообразность засекречивания определенной деловой информации. В первую очередь выделяется информация, утечка которой может привести фирму к банкротству. Это строго конфиденциальная информация, в мире бизнеса - "ноу-хау". К конфиденциальной информации относятся и сведения о перспективах развития фирмы, ее клиентах, сроках и сумме кредитования. Огласка этих сведений, конечно, к краху не приведет, но может лишить вас на какое-то время устойчивой прибыли.

Не подлежит огласке информация, раскрытие которой может быть сопряжено с неблагоприятными последствиями: адреса руководителей и сотрудников фирмы, номера домашних телефонов, текущие планы работы, информация о конфликтных ситуациях в коллективе и т.п.

На Западе все вышеперечисленное - дело само собой разумеющееся. У нас, увы, нет. Как мы любим поболтать в курительной за жизнь, обсуждая личные проблемы и свои, и того бородатого за компьютером, и Мари-Ванны из бухгалтерии, и самого-самого начальника. И по телефону любим поболтать, и громко пообсуждать рабочие вопросы на улице, в кафе, в лифте, набитом сотрудниками других компаний. Прежде чем поднять телефонную трубку, пуститься в горячую дискуссию, прикиньте стоимость того, о чем вы собираетесь побеседовать.

Выехав на работу за рубеж, не зная элементарных норм защиты информации, вы можете попасть в неприятную ситуацию: начиная от натянутых отношений с вашими коллегами и заканчивая увольнением. Коммерческая тайна - важная составляющая часть делового сотрудничества и, следовательно, делового этикета.

В нашей стране поступление на работу фиксируется только заявлением о приеме и соответствующим распоряжением. За границей работник (речь идет, конечно, не о сезонных сельхозработах и т.п. - рассказывайте о ваших бананах кому хотите) должен подписать еще и соглашение о неразглашении коммерческой тайны. А при уходе из фирмы - соглашение о прекращении работы, в котором может быть указано, что вы не имеете права говорить то-то и делать то-то (связанное с должность, которую вы занимали) от 3 до 6 месяцев.

Кстати, добрый совет: не стоит при вступительном собеседовании выказывать слишком много знаний по разным специальностям или даже слишком углубленные (больше тех, которые требуются) по своей. Это называется "излишняя квалификация" и таких новых сотрудников опасаются: зачем это он с такой подготовкой системного аналитика к нам водителем устраивается? Настораживает. Может быть, это "подарочек" конкурентов? Соответственно, если у вас своя фирма, остерегайтесь брать на работу людей с излишней квалификацией.

Что касается ваших отношений не с фирмой как организацией, а с конкретными людьми, надо запомнить несколько основных правил.

Во-первых, все разговоры о зарплате, финансовых отчислениях на любые производственные нужды - тема закрытая. Сотрудники одного отдела, как правило, не знают, сколько получает их коллега. Зарплату выдают в закрытых конвертах без подписи (ни фамилии, ни, тем более, сколько в этом конвертике денег) - из рук в руки.

Если вы сидите в одной комнате, это еще не значит, что все, что делается вокруг - в вашей компетенции. Никаких вопросов о том, чем заняты другие, кто позвонил, какое задание получил Джонни, куда уехала Лиз - это тоже деловая конфиденциальная информация. Также к конфиденциальной информации принадлежат любого рода переговоры с вашим прямым начальником.

Ну а в курительной-то поболтать можно? Можно, но - на очень немногие темы. О своей работе и успехах рассказывать не стоит - от вас будут шарахаться и уж, это точно, в ответ своими успехами делиться не будут. У нас, как вы знаете, принято в офисе говорить на три темы: футбол, политика, женщины. Из всех трех в иностранной курилке проходит только одна - футбол, вернее, спорт в целом. О политике - не дай бог. Это тоже закрытая тема. О женщинах - могут не так понять.

Защита деловой информации особенно важна в наше время, когда информация является главным стержнем развития экономики. Известно, что четырехкратное увеличение объема информации ведет к удвоению производства, поэтому уже сегодня ее обработкой заняты 75% служащих США, 80% служащих Японии. Мировая практика показывает, что утрата 20% информации приводит к разорению фирмы в 60 случаях из 100.

ПРЕДЛОЖЕНИЯ И ВЫВОДЫ

     На сновании всего сказанного выше можно следующим образом представить работу по совершенствованию законодательства в части установления правового режима коммерческой тайны.

Прежде всего, необходимо уточнить перечень сведений, которые не могут быть отнесены к режиму коммерческой тайны.

Далее необходимо отделить понятие коммерческой тайны от всех иных видов и модификаций различных типов "тайн". Одновременно, такое разграничение может служить функциональным основанием для определения и вычленения правового статуса коммерческой тайны.

Наконец, нужно установить ответственность за нарушение режима коммерческой тайны. Вид и форма ответственности может быть связаны либо с процедурой, нарушающей правомерный доступ к коммерческой тайне, либо с упущенной выгодой и моральным вредом.

При работе следует обратить внимание на приведенные в данной работе особенности правового регулирования коммерческой тайны:



Pages:     || 2 |
 



<
 
2013 www.disus.ru - «Бесплатная научная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.